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第17章 分报告之二(执法部分)(3)

突发公共事件有可能涉及公共秩序的方方面面,应急处理因此就是个系统工程;只有当不同的主体在应急处理过程中各司其职时,才有助于突发公共事件的解决。在应急处理机制中,政府职能主要被定位为组织、指挥、调动、协调、监管,以便确保整个应急处理过程的有序进行,因此政府没必要、也不可能做到事必躬亲。例如,对于应急处理所需物资,政府不可能自己去生产、运输,只需指令相关企业加紧生产、运输,或者通过行政征用的方式取得;对于应急处理中的专业技术问题,政府通常也不可能自己去研究,只需指令、组织相关的科研机构去攻关研究。事实上,如果政府包揽所有的应急处理事项,那就会变成一个应急处理的全能政府,很难不会陷入琐碎与细节之中、舍本逐末。

2.其他组织参与的不可或缺

在应急处理过程中,其他国家机关与社会组织(诸如各种社会团体、社会中介组织、非营利性社会组织等)也会在应急处理中扮演重要角色,各展其长?应急处理是个复杂系统,单凭政府力量通常不足以应对,这就需要其他组织密切配合。对于迅速实现应急处理目标而言,这些组织一个也不能少。例如,立法机关可能通过及时的立法授权,来赋予政府采取各种应急措施的权力,或者通过法律解释来赋予政府所采取应急措施的正当性。司法机关通过司法解释或者个案审理的方式来确保应急处理合法地、顺利地进行。社会组织虽然与立法、司法机关在应急处理中所扮演的角色不同,但其作用同样不容低估,它们甚至有可能发挥国家机关所无法替代的独特功能。例如,在这次“非典”防治过程中,村民委员会、居民委员会这两类基层群众性自治组织,各种社会中介组织,医院以及各种医疗研究机构等非营利性社会组织,无疑都发挥过重要作用,有力地推动着“非典”防治目标的实现。

3.公众应当广泛地参与其中

在应急处理过程中,社会公众不应只是消极无为、冷眼旁观政府在台上忙作一团的冷漠的观众,而应成为积极的行动者,在应急处理过程中发挥作用。让公众成为行动者,其意义主要表现在两个方面:一是作为应急处理的主体,广泛参与应急处理过程,为应急处理目标的实现直接作出贡献,这包括主动采取各种有利于问题解决的应急措施(例如自救);二是作为政府应急处理的相对人,积极配合、全力支持政府所采取的各种应急处理措施。

四、在依法行政的框架内应急处理

政府虽然可以采取应急处理措施,但这通常只能依法而为,不得以牺牲法治、侵犯公众合法权益为代价。例如《:戒严法》第29条规定:“戒严执勤人员就当遵守法律、法规和执勤规则,服从命令,履行职责,尊重当地民族风俗习惯,不得侵犯和损害公民的合法权益。”因此,对于法治政府而言,即使是针对突发公共事件的应急处理,也不能置法律规定于不顾,随意地在依法行政的框架之外采取行动;仍然要严格遵循行政法治原则,尤其是受制于行政应急性原则,以防行政紧急权被滥用成为行政专制的代名词。

(一)应急处理与依法行政并不冲突

人们有可能认为,政府在处理类似于“非典”的突发公共事件时只可能以背离依法行政原则的方式进行。之所以如此,主要有两方面的原因:一是这些事件是“突发”的,法律对于政府应持何种态度、可以采取什么应急措施、这些应急措施会产生什么样的法律后果、不采取相应的应急措施又要承担什么法律责任等具体问题,往往缺乏明确、具体的规定。依法行政要求行政行为要有明确的法律依据,因此如果政府在缺乏明确法律授权的情况下采取某种应急措施,其行为的合法性就有可能受到挑战。这就显然限制了政府处理紧急事件的能动性与积极性。二是这些解决突发公共事件通常非常“紧急”,如果得不到及时、妥当的处理,就会危及公共利益与个人利益,破坏公共秩序。因此作为公共利益的代表,政府必须作出快速反应,不容反应迟缓、更不能坐视不管。如此一来,政府在处理突发公共事件时就有可能陷入要么选择坚持依法行政,要么选择保障公共利益这种左右为难的尴尬境地。

其实,这是一种对依法行政与应急处理关系的机械理解,或者说是一种似是而非的误解。这种理解的问题在于,简单地将依法行政原则直接等同于行政合法性原则。我们认为,作为一项基本的行政法原则,依法行政原则包括若干行政法原则,除行政合法性原则、行政合理性原则、信赖保护原则之外,还有一项重要的行政法原则专门用来针对突发紧急事件处理的行政法原则,这就是应急性原则。所谓应急性原则,简单地说,就是当发生特殊的、明确无误的紧急事件时,出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要,行政机关可以采取没有法律依据的、甚至与法律相抵触的措施。不过,需要特别注意的是,我们说紧急行政可以通过应急性处理而在依法行政的框架内进行,绝不意味着凡是应急处理就一定可以套用应急性原则而采取没有法律依据的措施,当且仅当遵循合法性原则无法有效解决突发公共事件时,政府才能适用应急性原则。据此,应急性原则只是作为政府采取应急措施的底线而存在着的。

(二)应急处理要遵循行政法基本原则

通常而言,如果应急措施并非迫不得已而采取应急性原则,那就必须遵循以下这些行政法的基本原则。这主要包括:

一要遵循合法性原则,服从法律保留原则、法律优先原则以及职权法定原则。二是遵循公正原则,无论是对于相关主体还是其他公众,在采取应急措施时要平等对待,不得歧视。三是是否必须采取应急措施、是否采取强制性应急措施、究竟是限制人身自由还是减损财产权,都要严格遵循比例原则,不能过度、过犹不及。四是要遵循诚信原则,政府在应急处理过程中不能迫于形势轻诺寡信;不仅要禁反言,还要保护公众的信赖利益。

五是要遵循正当程序原则,确保其所采取的应急处理措施的科学性与合法性,尊重公众的程序性权利。六是遵循效率原则,应急处理要反应快捷、运转顺畅。七是遵循公开原则,除涉及国家秘密、个人隐私与商业秘密等依法需要保密的信息外,突发公共事件的所有重要信息以及整个应急处理过程的所有重要信息都要公之于众,不得虚报或瞒报。八是遵循权力监督与权利救济原则,各种应急措施都要接受法律监督与社会监督,并为各种组织与个人提供有效的权利救济途径;对于依法征用的要依法给予补偿,对于违法侵犯个人与组织合法权益的要依法进行国家赔偿。

(三)研究制定《突发公共事件应急处理法》

通过立法来规范突发公共事件的应急处理,这是各国的通例。例如,美国早于1871年就制定了针对“三K党”人恐怖行为的《三K党法案》,英国于1914年制定《王国保护防卫法》,法国于1955年制定《紧急状态法》,美国于1976年制定《全国紧急状态法》。我国也于1996年制定了专门应对紧急状态的《戒严法》。该法第2条规定:“在发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱,不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时,国家可以决定实行戒严。”

虽然我国制定了《戒严法》,但这并不足以有效解决突发公共事件应急处理中的所有重大问题。之所以如此,是因为对应于采取戒严措施的紧急状态,通常只是突发公共事件所引起的非常规性社会状态的一种,这就决定着《戒严法:》无法有效规范更加广泛的其他突发公共事件的应急处理。诚然,除《:戒严法》之外,我国在应对突发公共事件方面还制定了《国防法》、《防洪法》、《防震减灾法:》、《传染病防治法:》等一系列单行法,也分别规定了一些应急处理措施。但究其总体而言,这些法律规定都比较原则、可操作性不强,应急处理程序规定得不够严格、甚至缺乏相关的程序规定,法律责任条款规定得不够明确、具体,这些都限制了应急处理的有效进行。此外,虽然通过法规与规章的形式也可以规定部分应急处理措施,但往往由于受到立法权限的限制,不能规定诸如限制人身自由等重要应急处理措施。

由此可见,研究制定《突发公共事件应急处理法》这部旨在专门规范突发公共事件应急处理机制的基本法,就显得非常迫切。我们认为,在《戒严法》、《国防法:》等现有法律的基础上,《突发公共事件应急处理法》要集中解决以下几个应急处理的基本问题:一是要确立解决突发公共事件所要遵循的基本原则,例如兼顾自由与秩序、公共利益与个人利益原则,不得违法侵犯公民合法权益原则,以及前述行政法的基本原则。二是明确规定突发公共事件这个概念的定义,并尽可能详细地列举一些常见的、较为严重的突发公共事件类型。三是规定突发公共事件的确认主体、确认权限、确认标准与确认程序。四是从实体与程序两个方面具体规定政府(以及其他相关组织)为应对或者解决突发公共事件所能采取的各种应急措施,尤其是要明确规定政府应急处理的职权与职责,以及个人与组织参与、配合、协助应急处理的权利与义务。五是规定如何对紧急行政权加以有效的监督与制约,明确规定在应急处理过程中行政不作为,以及行政机关及其工作人员误用、滥用应急措施所应承担的法律后果。六是规定个人与组织妨碍应急处理所应承担的法律责任。七是明确规定权利救济机制,以及与之相关的国家补偿与国家赔偿问题。

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