1.与性别有关的身份犯罪。主要指侵犯性自由的犯罪,如强奸罪、奸淫幼女罪(该罪名在我国刑法中已被取消,而在国外刑法中尚存在这一罪名——笔者注)以及我国刑法独有的嫖宿幼女罪。兹以强奸罪为例加以说明。强奸罪作为一种严重侵害妇女性自由的犯罪,在世界各国刑法中均有规定,其主体只能是男子。至于丈夫可否成为强奸妻子的主体,多数国家的刑事立法与判例对此持否定态度,但有的国家和地区的刑法明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体。例如,《印度刑法典》规定,当妻子是15岁以下幼女时,丈夫强迫其性交的可成立强奸罪。日本刑法虽然对此没有规定,但从审判实践上看,也没有否认特殊情况下丈夫可以对妻子犯强奸罪。例如,丈夫与朋友强行轮奸自己的妻子,当然构成强奸罪。在我国刑法理论界和司法实务界也曾存在着关于丈夫能否成为强奸罪主体的争论,主要是指婚内有无强奸,对此各方见解不一。笔者对此持否定态度,这是因为,从立法本意来看,强奸罪应当存在于没有婚姻关系的男女之间。处于合法婚姻关系中的丈夫,无论与其妻子感情如何,只要夫妻关系尚未被依法解除,就不能成为强奸罪的主体,构成其他犯罪的,依照法律规定处理。当然,如果丈夫教唆或帮助他人强奸自己的妻子,或者丈夫误将自己的妻子当做其他妇女进行强奸的,可以构成强奸罪。
2.与行为人特定的生理或健康状况有关的犯罪。在日本刑法中主要有第212条规定的堕胎罪,其主体只能为妊娠中的女子。当然,关于本罪究竟系纯正身份犯还是不纯正身份犯,不是没有争议的。日本刑法第212条规定的自行堕胎罪的法定刑是“处1年以下惩役”,而第213条规定的经同意的堕胎罪的法定刑是处2年以下惩役。两者相比,自行堕胎罪一般比经同意的堕胎罪的处罚要轻。这是考虑到一般妊娠妇女怀孕期间精神状态方面的特殊性。这样,怀孕妇女就成了加减身份或不真正的身份。但是,中山研一、内田文昭等许多学者都把这种身份视为真正的身份。我国现行刑法第360条规定了传播性病罪,其主体仅限于患有梅毒、淋病等严重性病的人员,没有患性病的人员或者仅患普通性病的人员都不能成为本罪的主体。因而,在对此类犯罪进行认定时,不仅要首先进行定性分析,即某种病是否属于法律规定的范围,还要进行定量分析,即是否达到严重程度,这是判断行为人能否成为本罪主体的先决条件。
(七)其他特定身份者实施的纯正身份犯
这类犯罪的范围较广,有些犯罪与行为人的国籍或地域有关。如在各国刑法中,危害国家安全罪这一章都规定了外患罪、叛逆罪、内乱罪等罪(在我国为背叛国家罪、投敌叛变罪等),其主体只能为本国公民,即具有本国国籍的人。另如我国刑法第294条第2款的入境发展黑社会组织罪,其主体为境外黑社会组织的成员。有些犯罪行为人的特殊身份是通过法律规定取得的某种资格,如我国刑法第128条第3款的非法出租、出借枪支罪,其主体为依法配置枪支的人员。有些犯罪行为人的特定身份是以其参与某项活动为前提的,如我国刑法第159条虚假出资、抽逃出资罪的主体限于公司发起人、股东;第223条规定的串通投标罪的主体须为投标人等。
二、不纯正身份犯的刑法表现形式
不纯正身份犯是指以行为人的特定身份作为刑罚轻重要素的犯罪。从古今中外的刑事立法中可以发现,因行为人的特定身份而影响刑罚轻重的条款俯拾皆是,所不同的是都带有特定时代的烙印。
(一)古代刑法中的不纯正身份犯
关于不纯正身份犯的历史,我们可以追溯到奴隶制发端时期。可以说自从人类社会出现了刑事法律,不纯正身份犯这一立法现象就随之产生了。如早在我国周朝时期,《周礼》中就规定了“以八辟丽邦法”,举凡皇亲国戚,功将贤臣,都可享有刑罚的豁免权。不仅如此,“凡命夫命妇,不躬坐狱讼”,即只要是当官的都可享有特权,而且夫贵妻荣,泽及家室,实为后世封建特权之发轫。秦律也奉行同罪异罚的刑法原则,根据犯罪人的身份不同而区别量刑。在一般情况下,有爵位者和官吏犯罪都享有减免刑罚的权利,“男子赐爵一级以上,有罪以减”。对于同样的罪,对奴隶处罚要重于庶民。三国时期,曹魏统治者为了笼络豪门士族对其政权的支持,首次将体现官僚特权的“八议”制度载入其《新律》之中,所谓“八议”就是议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。对于以上八种特权人物,如果犯罪,则享有减罪或者免罪的法定权利。西晋时以“准五服以定罪,严礼教之防”作为刑事立法的重要指导思想,即对具有亲属关系的人相犯的,不按普通人之间的侵害行为论罪科刑,而依照亲属关系中亲疏、尊卑、长幼之别,实行特殊的论罪科刑标准的制度。晋之后所建立的封建王朝的刑律,都沿用未改。这是犯人因具有特殊身份而影响罪质和罪责的明显体现,故有学者称之为犯人身份责任论。南北朝时期,又出现了“官当”制度,凡是有一定官爵的人犯罪,即可以官抵罪或以官当刑。至唐朝时期已形成了一整套因犯罪主体的特殊身份影响刑事责任轻重的规定。例如,对具有官吏身份的人犯罪,分别规定了议、请、减、赎制度,对贵族、官吏及其亲属犯罪的,按其等级不同适用不同的规定,比照常人犯罪减免刑罚或以赎抵刑。对犯罪人与被害人之间有尊卑、贵贱、良贱、主仆等特殊身份关系的人相犯的,因行为人的身份不同,所应承担的法律后果也不同。如对亲属之间的伤害、盗窃、犯奸等行为,通常依服制的远近定罪处罚;亲属之间的伤害,尊长伤害卑幼,比凡罪减等论罪,关系愈亲则论罪愈轻;卑幼伤害尊长,比凡罪加等论罪,关系愈亲则论罪愈重。亲属间的盗窃,比凡罪减等论罪,关系越亲则论罪愈轻。无独有偶,这种同罪异罚的现象在古代两河流域以及中世纪欧洲的法律中表现得也较为突出。例如,在古代印度曾出现过特有的种姓制度,反映在刑法中严格维护高等种姓的利益,高等种姓与低等种姓总是同罪异罚,甚至有些行为对高等种姓来说根本不算犯罪,对低等种姓则是死罪。如印度《摩奴法典》规定,如果一个首陀罗杀了一个婆罗门,应判死刑;如果一个婆罗门杀了一个首陀罗,只要进行6个月的苦行,或给予首陀罗的主人十头母牛和一头公牛即可,这和杀死一只猫和一只狗的惩罚是一样的。再以侮辱罪为例,如果婆罗门侮辱了首陀罗则无任何罪过,“如果非再生人以无理的态度评论再生人的名字和种姓时,须以十指长的刺刀烧得通红,插入他的口中”。另外,对于具有亲属关系的人相犯的,在处罚上也异于常人。如关于亲属之间伤害的,早在古希腊时代,亚里士多德就认为:“任何罪行若发生在非亲属之间,人们会看得比较轻;如果加到父母或近亲之上,就会成为伤天害理的罪恶。”古希腊人认为侵害亲属不仅会伤害人伦,亦伤害了“神伦”,因而法有特重刑罚以惩之。在古罗马,杀害近亲属为“弑亲罪”,公元前52年专门制定了关于弑亲罪的“庞培法”,并设置了“弑亲审问官”,专审此种杀害亲属案件。
对于“弑亲罪”这种“最可怕的罪行”,法律规定处以特异的刑罚。这也反映出中世纪人们对杀伤亲属之罪行极端严重和不可饶恕之性质的一般认识。对于亲属间财产侵犯的,古罗马法规定,凡处于家长或主人权力下的人从家长或主人那里窃取财物者,虽构成盗窃,但不发生诉权,即不得起诉(仅可收回)。对于亲属之间性侵犯的,其犯罪恶性和刑事责任都重于对非亲属的性侵犯。在迄今最早的成文法典《汉穆拉比法典》侵犯家庭罪章中就规定了父亲奸淫其女儿(第154条)、儿子奸淫其母亲(第157条)等罪名。在《圣经》中也规定,凡与姐妹、儿媳、岳母、伯叔母行淫,或彼此见了对方的下体,即应处死,或用火烧死,以消除罪孽,即对行为人因其具有的亲属身份处以重于常人的刑罚。
(二)近现代各国刑法中的不纯正身份犯
近现代各国的身份犯刑事立法摒弃了古代刑法维护等级特权的内容和立法精神,但也承袭了个别规定,并且增加了一些新的内容,主要表现在以下几个方面:
1.亲属之间的犯罪。从近现代国外刑法的规定来看,对亲属之间相犯的,在处罚上仍有别于常人。例如,对于亲属间人身伤害的,1810年《法国刑法典》规定,杀害尊亲属、故杀配偶、父母故杀初生婴儿均为最严重犯罪,处惟一死刑,任何时候不能赦宥,并应受耻辱刑于斩首之后。此种规定直到1975年的《法国刑法典》仍大致保留,不过刑种略有变化。直到1994年的《法国刑法典》,这种因具有亲属身份而影响定罪量刑的规定仍极为丰富。此外,德国1871年刑法和1976年刑法、日本1995年修订之前的刑法以及有些社会主义刑法(如前保加利亚、罗马尼亚的刑法)中也都规定对杀害亲属的应加重处罚。时至今日,在有些国家,如意大利、西班牙等国刑法中仍有类似规定。其次,关于亲属间财产侵犯的,多数国家也专门作了规定。如在德国、法国、日本、意大利、奥地利等国刑法中,对亲族相盗都作了特别规定,将亲族相盗与一般盗窃在处理上区别开来。
2.国家公职人员实施的不纯正身份犯,主要指公务员滥用职权、侵犯公民权利的行为。各国刑法对这类犯罪都有规定,但罪名各不相同。如日本刑法,因而属于不纯正身份犯。