基于上述分析，笔者赞同肯定说。无特定身份者不能构成特殊主体才能构成的犯罪，是就单独犯罪而言的，但这并不意味着无身份者不能和有身份者共同构成纯正身份犯罪，这正是共同犯罪与单独犯罪的区别所在。否定说的缺陷就在于没有考虑到身份犯中的犯罪主体在单独犯罪情况下与共同犯罪情况下的区别。即在单独犯罪的情况下，纯正身份犯的主体仅限于特殊主体，而在共同犯罪中，身份犯的主体具有扩张性，即无身份者可以与有身份者构成纯正身份犯的共犯，但是必须符合一个前提条件，即无身份者和有身份者在主观上必须有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为，这是由共同犯罪的特征所决定的。对受贿罪的共犯而言，主要是指非国家工作人员（包括家属或第三人）教唆、帮助国家工作人员收受贿赂并为他人谋取利益或者两人共谋，由非国家工作人员收受他人财物，并由国家工作人员为他人谋取利益等情况。这在司法实践中一般较易认定，但也有一些特殊的情况，需要具体分析。一种是家属代国家工作人员收受他人财物的能否认定为受贿罪？笔者认为对此不能一概而论：如果家属接受他人财物后，仅将他人的请托事项转告国家工作人员，而没有实施其他行为的，就不能将家属认定为受贿罪的共犯。如果家属代收他人财物后，进而教唆、帮助国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益的，应以受贿罪的共犯论处。至于家属明知国家工作人员收受他人贿赂而与其共享的，因其主观上不具有共同的受贿故意，客观上没有共同的受贿行为，不符合共同犯罪的特征，因而家属不构成受贿罪，只有国家工作人员构成单独的受贿罪。另一种是国家工作人员指定行贿人将财物送给第三人的情况，如果第三人仅仅明知给予财物的来源和性质而予以接受，没有其他行为的，不宜将其认定为受贿罪的共犯；如果两人事先有共谋的，当然成立受贿罪的共犯。如果非国家工作人员利用国家工作人员的身份收受或索取财物，而国家工作人员对此并不知情的，两者均不构成受贿罪，构成其他犯罪的，依照有关规定处理。
（2）无身份者能否与有身份者构成纯正身份犯之共同正犯就真正身份犯而言，两人以上均具有作为真正身份犯构成要件要素的特定身份，可以成立真正身份犯之共同实行犯，自不待言。但是，对于无身份者能否构成有身份者实施犯罪的共同正犯，世界上各个国家和地区在刑事立法和刑法理论上并不一致。从各国及地区的立法例上看，主要有三种不同模式：第一种，明确规定无身份者可以成为纯正身份犯的共同正犯。如1935年修正的《中华民国刑法》第31条第1款规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆、帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”1938年《韩国刑法典》第33条规定：“因身份关系成立之罪，其参与者虽不具此等身份，仍适用前三条之规定（即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定）。”上述规定明确了非身份者可以构成纯正身份犯的共同实施者（即共同正犯）。第二种，明确规定无身份者可以构成狭义的共犯（教唆犯和帮助犯），将共同正犯排除在外。例如，1912年的《中华民国暂行新刑律》第32条第2款规定：“凡因身份成立之罪，其教唆或帮助者虽无身份，仍以共犯论。”从其字面来看，无身份者与有身份者构成共犯的情形仅限于教唆犯和帮助犯，而不能成立共同正犯。《德国刑法典》第28条第1款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款），共犯（教唆犯和帮助犯）缺少此特征的，依第49条第1款减轻处罚。”该规定也未提及无身份者可以构成纯正身份犯的共同正犯问题。第三种，仅规定无身份者可以构成共犯，但未指明是广义的共犯抑或狭义的共犯（即是否包括共同正犯在内），而将这一结论委诸刑法理论探讨。比较有代表性的是《日本刑法典》，其第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为加功的人，虽不具有这种身份，也是共犯。”前述奥地利刑法第14条第1款中规定的“参与人”一词，其意应与日本刑法中的“共犯”相同。我国刑法及有关司法解释在有关具体身份犯之共犯（如贪污罪共犯）的问题上所作的规定也属于这一种模式。
在刑法理论上，对于无身份者能否与有身份者构成共同正犯，即如何认识刑法有关规定中“共犯”的范围，各国刑法理论界也存在着较大分歧，大致有以下三种观点：
肯定说。该说认为无身份者可以与有身份者构成纯正身份犯的共同正犯。这是日本刑法学界的通说，也是审判实践的主流。
在日本刑法理论界过去曾有一种观点认为，刑法第65条第1款是关于共同正犯的特别规定，也就是说，该款中的“共犯”仅限于“共同正犯”。已故的泉二新熊博士和井上正治教授持此观点。泉二新熊博士在论理上采彻底的共犯从属性之立场，而主张“第65条第1款仅能适用于共同正犯，而不能适用于教唆犯及从犯”，其理由为：“正犯既具有身份而成立该犯罪，则教唆或帮助者纵无身份，然亦应构成教唆犯及从犯；在此性质上乃属当然，毫无设定明文之必要。”井上教授的学说中则有这样一段话：“有的见解否定正犯，我认为，虽说是非身份者，但和身份者是共同正犯关系时，身份者的违法性会给非身份者带来连带作用。”另一方面，“因为本来身份是作为正犯的身份，而不是教唆犯和帮助犯的身份，所以认为教唆者、帮助者和身份犯构成共犯关系是当然的。从这一点来看，不如把本条款看作对共同正犯的特别规定”。这一主旨在判例中也有体现，如大判明治44年10月9日录第17辑第1652页中，大审院会曾主张：“刑法第65条第1款，系关于共同正犯之例外规定，不适用于教唆。”该说产生于日本旧刑法向现行刑法的过渡时期，近年来已经失去了支持者，并转向了共犯三形态适用说，认为刑法第65条第1款所规定的“共犯”应包括共同正犯、教唆犯及帮助犯在内。学者们虽然立足于不同的学说，但得出了同样的结论。
第一种是齐藤金作教授等人基于共同意思主体说提出的见解，认为在无身份者与有身份者共犯真正身份犯的情况下，两个以上异心别体的个人，为实现完成身份犯这一共同目的，变为同心一体，从而成立该身份犯的共犯。这个理论是不分共同正犯、教唆犯和从犯的。依据该说，无身份者与有身份者共同实施犯罪构成要件的行为固然成立共同正犯，两者谋议实行犯罪，而由其中一人直接实行犯罪行为，未参与实行犯罪的人也为正犯，即所谓共谋共同正犯。
第二种是基于共犯的本质所提出的主张。如坚持共犯独立性说的木村龟二教授认为：“共犯之犯罪性及可罚性，为共犯者所固有，且应就共犯行为本身定之；故无构成要件要素的身份之人，纵令为加功之行为，无论其加功者为共同正犯、教唆犯或从犯，皆不能成为共犯，第65条第1款系例外地将此视为共犯予以处罚而为之特别规定。”与此相对，自“一方面立足于共犯从属性说，一方面采用此结论”之论者的立场而言，第65条第1款对于狭义的共犯系当然的规定，对于共同正犯则系特别规定。近年来，共犯从属性说的支持者日益增多。如前田雅英教授认为，实质上正像最高裁判所指出的那样，无身份者利用有身份者的行为是能够侵害强奸罪的保护法益的。无身份者共谋对有身份者实行加功，按照刑法第65条第1款，应当成立强奸罪的共同正犯。第三种是泷川幸辰、佐伯千仞两位博士站在区别正犯和狭义的共犯的立场上构成的共犯理论。认为不具有身份者是不能独立于真正身份犯之外的，这些人在参与有身份者的行为时，因为对后者行为的违法性有连带作用，所以具有可罚性，这是第65条第1款的主旨。所以，该款所说的共犯应理解为共同正犯、教唆犯、从犯的任何一种。在我国台湾地区理论界，多数学者持肯定意见，其依据为“刑法”第31条第1款之明确规定。如高仰止认为：“无身份或特定关系之人，与有身份或特定关系之人共同实施犯罪关系之情形。例如甲与店员乙共同侵占店中财物，甲原无业务关系，不能成为‘刑法’第336条第2款业务侵占罪之犯罪主体，但因与乙共同实施侵占行为，故甲亦应成立业务侵占罪的共同正犯。”韩忠谟教授则认为：无身份之人与有身份之人共同实施因身份而成立之犯罪者，例如普通人与公务员分受贿赂之类，按犯罪以一定身份为成立要件者，无身份之人在理论上原不得成立该项犯罪行为，然事实上无身份之人与有身份之人共同实施因身份而成立之犯罪亦属常见，又不得不与其他正犯同其处罚，故刑法上对于无身份之共同正犯，殊有特设规定之必要，有学者称此规定为拟制的规定。在判例上也有将不具有行为主体资格的行为人通过第31条第1款拟制为共同正犯的见解，并且认为不具有行为主体资格的行为人对于具有资格者的教唆行为或帮助行为，亦应依该款规定，拟制为该罪之教唆犯或帮助犯。在我国刑法理论界，也有学者明确指出无身份者可以与有身份者构成真正身份犯罪的共同实行犯。论者认为，在强奸罪中，妇女本人虽然不能直接实施与妇女性交的行为，但是妇女为了让男子的强奸得逞，能够实施暴力、胁迫手段，而这一行为正是强奸罪的实行行为的一部分，这就表明，妇女可以直接实施属于强奸犯罪构成客观要件的某种行为。因此，妇女也可以成为强奸罪的实行犯。进而言之，由于妇女可以成为强奸罪的实行犯，所以当妇女为男子实行强奸而实施暴力、胁迫等行为时，妇女与该男子构成共同实行犯。另有学者认为，非国家工作人员能够成为某些国家工作人员犯罪的实行犯，是由于某些国家工作人员犯罪行为的可替代性和可转让性决定的。例如，国家工作人员甲利用职务之便为他人谋取利益，为掩盖收受贿赂的犯罪事实，而唆使其亲属乙代为收受他人贿赂，甲和乙的行为便成立受贿罪的共同犯罪。乙虽然不具有国家工作人员的身份，但由于他实际参与了由国家工作人员甲转让的部分受贿行为，因而应视为受贿罪的实行犯。否定说。该说认为无身份者不能与有身份者构成纯正身份犯之共同正犯。在国外，许多学者赞同此说，但根据各不相同。大致可以分为几种情况：
其一，从规范违反的角度进行分析。认为身份犯的规范是针对具有特定身份的人违反其对社会的义务而设定的，不具有身份的人即不具有这种义务，因此即使与有身份者“共同实行”，也不具有实行的意义。例如在日本，有学者认为，身份犯是指“具有一定的身份者负担这种特别义务，对不具有这种身份的人来说不具有这种特别义务，具有身份的人违反了这种特别义务始具有可罚性”。因此无身份的人，无论是否分担实行行为的一部分或者全部，在法律上原本就不能成为正犯。这种观点认为刑法设立身份犯的目的在于对有身份者的特殊要求。例如，受贿罪的设立，要求国家工作人员保持廉洁性，不得利用职务之便收受他人的财物。对于非国家工作人员，刑法并不要求具有廉洁性，因此，即使与国家工作人员共同收受他人财物，其行为也不具有实行行为性，因而不能成为国家工作人员受贿罪的共同实行犯。其二，以行为支配说为依据进行分析。该说从正犯的定义是“实施了具有支配行为的人”的理论出发，认为身份犯的正犯只有具有支配地位的特定身份者才能实施，不具有该身份的人不能实施这种行为，因此，即使与有身份者共同实施身份犯，也不能说是“实行行为”。这种观点主要为德国刑法学者所支持。例如，威尔兹尔认为，正犯是指“对于构成要件该当的结果的因果事项进行目的性操纵而支配构成要件的人，由于其对这种事项进行目的性操纵，是正犯与加担犯的区别所在”。因此，对于身份犯，只有具备刑法要求的特定身份者才能实施这种支配力的行为，不具有这种身份的人，不能实施具有支配力的正犯行为，即使与有身份者共同实施犯罪，仍不能说是“共同实行”。
