第31章 身份犯的定性与处罚(7)

在我国台湾地区，尽管对于无身份者可以与有身份者构成纯正身份犯之共同正犯有明文规定，但学者间也不乏否定见解。如学者刁荣华认为：“按‘刑法’固有的身份犯系以身份或其他特定关系为犯罪构成要素，因此，一般法理认为苟行为人欠缺此身份或特定关系，即系可罚性不备，无从成罪。在数人共同加功之情形，依通说，无身份之人教唆或帮助有身份者实施身份犯罪，尚非不可想象，但若无身份者居于共同实施之地位，则不能构成身份犯之共同正犯。”林山田教授则认为“刑法”第31条第1款存在极大的缺陷，在其所著《刑法通论》中对此有一段论述：“事实上，不具行为主体资格者，对于具有行为主体资格者之教唆或帮助行为，原本在理论上就可因其参与犯罪，而成立该罪之教唆犯或帮助犯，无待于法律明文规定。易言之，纯正身份犯虽然必须具有特定资格者始能够实现该罪之不法构成要件，成为该罪之行为主体（正犯），但是并不排斥其他不具资格之参与者成立共犯，因为在逻辑上，共犯本身并非刑法规定之不法构成要件之行为主体，无资格者虽然无法成立正犯，却仍可成立共犯。因此，无资格者原本即有可能成为共犯，不需透过法条规定拟制为共犯，故第31条第1款之立法，不仅系属多余条文，而且会造成误会，让人误以为无资格者本非共犯，而是由于法条之规定，被拟制为共犯。而就法所谓之拟制共同正犯而论，由于其已忽略定位在不法构成要件之正犯概念，使本来无法成为不法构成要件之行为主体之参与者，透过法律拟制被视为构成要件之行为主体（正犯），此实不符不法构成要件之解释因为刑法对于纯正特别犯之非难基础，乃在于行为人所具有特定资格，故行为人有无该特定资格，即会影响到刑法对于行为人之评价，刑法不应对于两种截然不同评价之无资格者与有资格者，作出同为正犯之评价，使两者同其处罚。因此，本法第31条第1款关于‘拟制共犯’之规定，实非妥善之立法，而宜删除。”在我国刑法学界，也有许多学者主张否定说。如有学者指出：“真正身份犯或者说特殊主体的犯罪，毕竟只有具有一定身份的特殊主体实行犯罪才可能构成，无身份者是不可能实施真正身份犯的实行行为的。例如我国刑法中规定的背叛祖国罪，只有我国公民才能构成，外国人是不可能实施我国刑法中的背叛祖国罪的。因而除法律特别规定无身份者和有身份者可以构成真正身份犯的共同实行犯外，实际上是不可能构成真正身份犯的共同实行犯的。”陈兴良教授也力主否定说，他认为，无身份的人不能成为该罪的实行犯（即强奸罪——笔者注），因为没有特定的身份，就不可能完成该罪的实行行为无特定身份的人尽管不可能成为这些犯罪的实行犯，但是可以成为这些犯罪的教唆犯或者帮助犯。他还指出，具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质，身份尤其是法定身份总是和犯罪主体的权利与义务联系在一起的，法律在赋予其一定身份的同时，必然加诸一定的权利、义务，而且身份对犯罪行为的性质具有决定意义。针对非国家工作人员可以实施受贿罪的实行行为的观点，陈兴良教授指出，这种见解只看到非国家工作人员的行为与国家工作人员的行为之间形式上的一致性，没有看到两者间的本质差别，因而错误地将两者混为一谈。并且认为我国有关法律和司法解释明确否定无特定身份的人可以和有特定身份的人构成共同实行犯。另有学者针对受贿罪进行分析，认为国家工作人员的特定身份是受贿罪的必备要件，这种特定身份与受贿罪犯罪构成要件的主客观要件密切联系并成为主客观要件赖以存在的基础条件，只有国家工作人员才可能产生利用职务之便，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的犯罪心理态度并实施相应的犯罪行为，侵犯国家工作人员职务的廉洁性，从而构成受贿罪。国家工作人员这种法律身份是基于法律的赋予而形成的，具有不可替代性和不可转让性。非国家工作人员由于不具备特定身份，缺乏受贿罪主客观要件赖以建立的主体基础，不能实施受贿罪的实行行为。行为人代国家工作人员收受贿赂的行为，是一种帮助行为，而非实行行为。折中说。该说认为，对此问题不能一概而论，应当根据具体情况，区别对待。如我国著名刑法学家马克昌教授指出：“在实际上，某些真正身份犯，无身份者并非不可能实施部分实行行为，在这种情况下，完全否认无身份者与有身份者构成共同实行犯的可能性，似与法律规定和实际情况不合。因而我们主张凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。”著名刑法学家赵秉志教授也认为，对无特定身份者可否与有特定身份者构成共同实行犯的问题，一概否定或肯定的主张都值得商榷，而应当区分特殊主体犯罪的实行行为的性质，予以不同的对待。某些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施，在此种犯罪构成的情况下，无特定身份者就不可能与有特定身份者构成共同实行犯。另一些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施，在此种犯罪情况下，应当承认无特定身份者可与有特定身份者构成共同实行犯。如何评价上述三种观点，笔者认为，除折中说之外，其他两说均存在一定的缺陷。就肯定说而言，其见解在立论上有可商榷之处。其中，齐藤金作等人倡导的“共同意思主体说”在与近代刑法的个人责任原则背道而驰的同时，也无视现代刑法对共同正犯成立时要求分担实行行为的规定，仅因行为人具有犯意联络，而不要求实行行为共同，只要其中一人具体实施了实行行为，就肯定行为人构成共谋共同正犯，割裂主客观之间的联系，因而是不科学的。而且，根据这一学说，就会失去对共同正犯、教唆犯以及从犯的概念区别，使得本来应该是教唆犯或从犯的却变成了共同正犯。该说在日本国内受到了强有力的批判。对于共犯独立性说而言，由于现行刑法中实行行为和教唆行为、帮助行为有根本上的不同，当然可罚性的评价也不同，而该说完全无视这种截然不同的理论，使共犯的规定变成了完全无用的东西，必然会丧失刑法的人权保障机能。基于正犯与狭义共犯区别的立场也无法论证无身份者可以构成有身份者纯正身份犯的共同正犯。首先，依据因果关系论的主观说，在妇女协助男子实施强奸行为的场合，若妇女基于正犯者的意思而实施协助行为，则构成正犯；若具体实施奸淫行为的男子是基于加担者的意思而实施的，也只能构成狭义的共犯。该说使得正犯与共犯缺少定型性意义，无法区分正犯与共犯。客观说注重从客观行为区分共犯与正犯，但是其将造成结果发生的原因行为与实行行为等同起来，而身份犯并非均是结果犯，故该说也不能准确区分正犯与共犯。其次，依据基于构成要件的扩张正犯论，由于非身份者对有身份者实施的纯正身份犯的实施乃至实现起到条件作用，因而应构成纯正身份犯的正犯。这种观点过于扩大了正犯而缩小了狭义共犯的存在范围，混淆了正犯与共犯之间的界限。限制的正犯论则主张以是否直接实施构成要件的行为为区分正犯与共犯的标准，其在立论上是正确的，但是依据这种观点，对于无身份者与有身份者分担一个完整的纯正身份犯之构成要件行为的情况下是否属于共同正犯，并不能得出一个确定的结论。再次，依据目的行为论，在无身份者与有身份者共同犯罪的情况下，无身份者即使作为教唆者和帮助者，也属于目的意识的支配者，也应视为有身份者的共同正犯，因此这种观点也过分扩大了共同正犯的范围。最后，根据综合主观要素与客观要素的主观说，无身份者与有身份者基于自己的决意共同实施构成要件行为即构成共同正犯，此说相对而言是可取的，但是该说过分强调主观的犯意，而忽视客观的实行行为，也是不妥当的。否定说的缺陷则在于混淆了正犯与共同正犯这两个概念，因为无论是规范违反说，还是行为支配说，抑或实行行为定型说，抓住的都是正犯的基本特征。的确，身份犯的规范性质针对的是具有身份的人违反其对社会的义务，无身份的人单独不可能违反该种义务，但并非不能与有身份者共同实行犯罪而违反该义务。例如，非国家工作人员可以与国家工作人员共同收受贿赂，从而侵害国家对于国家工作人员廉洁性的要求。同样，行为支配说以正犯与共犯的界限在于是否实施了具有支配因果事项为标准，这仅仅是正犯与共犯的区别标准，而不是共同正犯与共犯的区别标准。在共同正犯中，并非所有的共同正犯都对犯罪行为的因果事项具有支配力，因为按照共同正犯的基本理论，仅仅实施部分实行行为的，只要行为人具有共同实行的意思联络，不影响共同正犯的成立。而仅仅实施部分实行行为的，不可能对犯罪行为的因果事项具有支配力。对于实行行为定型说而言，也同样存在混淆正犯概念与共同正犯概念的问题。因为这种观点认为只有正犯才能实行犯罪构成要件的实行行为，在身份犯的情况下，只有具有身份的人才能实行这种犯罪的实行行为。的确，无身份者是不能单独实行身份犯的构成要件的实行行为的，但并非不能实施实行行为的一部分。实施了部分的构成要件的行为，也是共同正犯的特征，而不是帮助犯的特征。实行行为定型说仅将实行行为作为一个整体来看待，而未对实行行为的内部结构进行分析，忽略了实行行为可以分担的事实，故其在理论上并未贯彻到底。另外，否定论者提出的其他理由也均有可商榷之处：首先，否定论者以非特定身份者能否完成身份犯的实行行为作为是否能够实施该实行行为的标准，实际上是将“完成实行行为”与“实施实行行为”两个概念混为一谈，因为能够实施某种行为是一回事，而能否完成犯罪行为是另一回事，不能因为不能完成犯罪而否认能够实施，这应当是没有疑问的结论。其次，否定论者认为“特定身份总是和犯罪主体的权利与义务联系在一起的身份的连带性不能超越身份犯的本质”，这也犯了以偏概全的错误。如前所述，并非所有的纯正身份犯都具有法律规定的义务问题，自然身份犯即是如此。若依上述观点得出的结论，妇女之所以不能构成强奸罪的共同实行行为，是因为不具有真正身份犯的男性的“权利、义务”，那么犯强奸罪的行为人的权利、义务对于被害的女性而言，又是什么呢？这是很难解释的一个问题。另外，论者认为我国有关法律否定无身份者可以成为有身份者实施的纯正身份犯之共同正犯的见解，也是值得研究的。《补充规定》仅指出与国家工作人员等勾结，伙同贪污的，以共犯论，但并未说明是何种共犯，因而不能据此将共同正犯排除在外。至于《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》也没有否定妇女可以成为强奸罪共同正犯的情形，如果将未明确规定妇女的强奸罪共同正犯问题作为该司法解释的一个纰漏，反易为人接受。正因为以上两说存在这么多不当的地方，所以站在这两个学说基础之上的观点也是难以令人赞成的。基于上述分析，笔者认为，对于无身份者能否与有身份者构成纯正身份犯的共同实行犯，无论是绝对的肯定还是否定都是不妥当的，相比而言，折中说更为合理，但在理论上有待进一步探究。