8.立法完善说。认为我国有关国家工作人员职务犯罪的立法存在不足，无法解决两种不同身份者共同犯罪的定性问题，主张首先应完善立法，然后才能对之正确定罪与量刑。我们可称之为“立法完善说”。例如，有学者以贪污罪和职务侵占罪为例，认为从刑法第272条第1款的规定来看，行为人构成职务侵占罪的核心要件有两个：第一，行为人具备单位工作人员的身份；第二，行为人利用了该身份赋予的主管、经手管理本单位财物的职务便利侵占了本单位财物。对于国有公司、企业或者其他单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员而言，其通过单位对这一委派的接受而获得了单位工作人员身份，即具有双重身份；在客观方面，受委派从事公务的人员，同单位工作人员一样，也是利用其主管、经手、管理本单位财物的便利非法占有单位的财物，因而其完全符合职务侵占罪的基本特征，而非贪污罪的基本特征，故受委派的国家工作人员与单位工作人员相勾结，共同非法占有单位财物的，应定性为职务侵占罪。据此，论者认为，对刑法第272条应进行如下修改：第1款不变，第2款改为：国有公司、企业或者其他单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员有前款行为的，从重处罚。另有学者认为，根据我国刑法学界的通说，贪污罪的客体为复杂客体，其主要客体是国家公职人员职务行为的廉洁性，次要客体为公共财产的所有权，并由此展开分析，提出应将贪污罪的主体限于国家机关工作人员，而应将以国家工作人员论的人员排除在外。其理由为，在计划经济体制下，企业、事业单位都被当做政府及其所属部门的附属物，企业、事业单位的工作人员，在身份上是国家干部，在职能上是代表国家管理经济事务，即从事的是国家公务，因而他们属于国家工作人员，理所当然可以成为贪污罪的主体。但是，随着改革开放的不断深入，企业与国家政府之间的关系发生了变化，国家公务的范围也随之发生了变化。企业、事业单位的利益虽然与国家的利益具有密切的关系，但这种关系已经不再具有直接的性质，国家的利益不再是单位的利益。单位有了自己的利益和职责职权，只要不违反国家规定，国家就不能直接干预单位的事务，或者平衡单位之间的利益。因此，那些以国家工作人员论的人员侵占单位财物的渎职行为，侵犯的已经不是国家公职人员职务行为的廉洁性。而且，刑法在规定贪污罪时，另外规定了职务侵占罪，用以惩治国家工作人员以外从事单位公务的人员利用职务之便侵吞单位财物的行为，说明立法者规定贪污罪的立法意图并非惩治一切渎职行为，而是惩治国家机关工作人员的渎职行为。设定两类不同性质犯罪的目的不同，对贪污罪的独立规定意在达到从严治吏的特殊目的。因此，将国有企业事业单位的工作人员排斥在贪污罪主体之外，并不意味着对这样的行为不予处理，而是将其作为独立的一般犯罪，以还该类犯罪的本来性质。据此，论者建议在立法上进行以下修改：首先，取消或重新设计刑法第93条的规定，将第2款以国家工作人员论的人员从国家工作人员的范围中排除出去；其次，取消刑法第271条第2款的规定，这是因为，该款人员实施的非法占有单位财物行为并不会侵害公职人员职务行为的廉洁性，而且可能并不侵害公共财产所有权，根本没有必要将其作为贪污罪处理。通过这样设计，对于国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位中从事公务的人员与该单位的人员共谋，分别利用各自的职权，共同非法占有单位财物的，双方依法构成职务侵占罪的共犯，不再存在定性上的问题。
立法完善说存在许多不足之处：首先，无论是国有单位中从事公务的人员还是受委派到非国有公司、企业或者其他单位的国家工作人员，都是代表国家从事公务的，故其利用职务之便非法占有单位财物的，其行为不仅侵害了单位的财物所有权，而且侵害了国家工作人员职务的廉洁性，而后者在大多数国家工作人员职务犯罪中都是主要客体，这也正是刑法将其规定为专门犯罪的原因所在，因而不能仅从表面来看其实行行为同单位人员并无差别，而得出其符合职务侵占罪基本特征的结论。其次，这里还存在着一个如何与其他法律规定相协调的问题，换言之，如果对职务侵占罪作出修改，那就意味着对其他类似犯罪，如公司、企业人员受贿罪，挪用资金罪等，也要进行相应修改。但是，如果说受委派从事公务的人员利用职务上的便利非法占有单位财物侵犯的是单位财物的所有权，与贪污罪侵犯的是公共财物所有权有所不同，那么受委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员利用职务上的便利索取或者非法收受他人贿赂的，侵犯的仍然是国家工作人员职务行为的廉洁性，其性质与刑法第385条并无任何差异，故对其进行修改并无依据。
综上所述，笔者认为，对于两种不同身份的人共同犯罪的案件，在处理时应注意以下问题：其一，如果在共同犯罪中仅仅利用了其中一人的身份或职务之便的，未利用身份的人相当于无身份的人，对之应参照前述无身份者与有身份者共同实施犯罪的处罚原则进行处理。其二，如果共同犯罪利用的是双方的身份或职务之便（也即双方的身份在共同犯罪中均起着不可替代的作用），在处理时仍可引入部分犯罪共同说，并区分不同情况分别处理。
第一种情况：两种不同身份者共谋，各自仅仅利用自己的身份或职务上的便利，而未利用对方职务上的便利，共同实施犯罪的。例如，国家工作人员与公司、企业人员共同收受贿赂，但只是各自利用本人职务上的便利，并未利用对方的职务之便，为他人谋取利益的，这与有身份者与无身份者同为实行犯但没有利用有身份者的身份或职务便利的犯罪情形并无本质的不同，对这种情况以分别定罪为宜。但在法条竞合的情况下，应依照法条竞合的处罚原则进行处理。例如，国家工作人员与军人共谋，各自利用自己的职务之便叛逃的，单独地看，分别符合叛逃罪和军人叛逃罪的构成要件，但是由于这两罪是一种典型的法条竞合现象，双方首先在叛逃罪的范围内成立共同犯罪，而军人因其具有特定身份又单独构成军人叛逃罪，后罪为特别法，依照特别法优于普通法的处罚原则，对其应以军人叛逃罪论处。
第二种情况：如果两种不同身份者不仅要利用各自的身份或职务之便，而且需要利用对方的身份或职务便利予以协同的，可依照想象竞合犯的处罚原则进行处理。例如，国家工作人员与公司、企业人员共谋，分别利用各自职务之便，共同非法占有单位财物的，其中既利用了国家工作人员职务上的便利，又利用了公司、企业人员职务上的便利，这时每个行为人的行为都触犯了两个罪名：双方首先在贪污罪的范围内成立共犯，其中国家工作人员是实行犯，公司、企业人员是帮助犯；另一方面，双方又在职务侵占罪的范围内成立共犯，其中公司、企业人员是实行犯，国家工作人员是帮助犯。对这种情况应根据对想象竞合犯从一重处断的原则，适用刑罚较重的罪名，由于贪污罪是重罪，所以应以贪污罪对共同犯罪人定性处罚，这一结论也与刑法第382条第3款的规定完全吻合。同样，对于投保人与保险公司的工作人员共谋，骗取保险金的，也可依照这一原则处理。
第三种情况：两种不同身份的人共同实施某种犯罪，两者本属于共犯关系，而刑法分别将其规定为不同罪名的，这时应依照刑法的规定分别定罪处罚。例如，司法工作人员甲与在押人员乙共谋，由乙利用甲值班的机会脱逃，乙根据刑法规定构成脱逃罪（第316条第1款），甲本是脱逃罪的帮助犯，但由于刑法明确将这种帮助行为规定为私放在押人员罪，对甲就应依私放在押人员罪论处。这与共同犯罪的原理并不矛盾。
三、不纯正身份犯与共同犯罪
关于不纯正身份犯之共犯的定性与处罚，大多数国家刑法中有明文规定，即有身份者与无身份者共同实施犯罪，有身份者可以依法从重、加重、从轻、减轻甚至免除处罚，无身份者处以通常之刑。我国刑法中没有类似的规定，但理论界普遍认为，具有特定身份者的从重、加重或从轻、减轻甚至免除处罚的效力当然不及于没有这种特定身份者。这是因为，刑法中的身份反映了犯罪主体的某些情状，这些特殊情状对具有特定身份者所实施的犯罪的社会危害性具有一定的影响，因而影响到刑罚的轻重；没有这种特定身份者，虽然是和具有特定身份者共同犯罪，但犯罪的社会危害性并不受他人身份的影响，故对无身份者处以通常之刑。但是，具体到对不纯正身份犯之共犯如何定罪量刑，由于各国对不纯正身份犯的范围界定不同，在定罪量刑方面也存在着差异。
（一）身份不影响犯罪的性质，仅仅影响刑罚轻重的不纯正身份犯之共犯的定性与处罚这是各国刑事立法与司法中普遍存在的一类共同犯罪，即有身份者或无身份者实施某种危害行为，犯罪的性质相同，即罪名同一，只是有身份者从重、加重或者从轻、减轻甚至免除处罚，无身份者按照通常的刑罚处罚。兹以我国刑法为例加以说明。
根据我国刑法的规定，不纯正身份犯之共同犯罪分为两种情况：一是无身份者与有身份者共犯法律仅要求主体特定身份而不要求利用特定身份的不纯正身份犯。例如，最高人民法院2000年12月4日《关于审理黑社会性质组织犯罪案件应用法律若干问题的解释》第4条规定：“国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。”如果国家机关工作人员与普通公民共同组织、领导、参加黑社会性质组织的，无论各共犯人是否知道国家机关工作人员的特定身份，对普通公民应处以通常之刑，对国家机关工作人员则从重处罚。又如，对于普通公民与未成年人共同实施刑法所规定之罪的，两者构成同一罪名，但对普通公民应处以通常之刑，对未成年人则依法从轻或减轻处罚。
二是有身份者与无身份者共同实施法律规定不仅要求主体具有特定身份，而且要求利用其身份的不纯正身份犯。例如，邮政工作人员与普通公民共同非法开拆他人邮件而窃取财物的，依照法律规定，两人均构成盗窃罪的共犯。如果邮政工作人员是利用职务或者工作之便实施犯罪的，对邮政工作人员应从重处罚，对普通公民处以一般的刑罚即可。如果该盗窃案件并未利用邮政工作人员职务或工作上的便利，对两人依照各自的犯罪情节，均处以通常的刑罚。
（二）身份既影响犯罪的性质，同时影响刑罚轻重的不纯正身份犯之共犯的定性与处罚这种情况在大陆法系国家如德国、日本都有规定，是指无身份者实施某种行为，构成一种犯罪；有身份者实施该种行为，构成另一种犯罪，而且有身份者所犯之罪的法定刑与无身份者所犯之罪的法定刑轻重不同。在此情况下，如果无身份者与有身份者共同实施该种行为，应当如何定罪量刑，国外理论界对此争议较大。以下分两种情况进行探讨。
1.无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施不纯正身份犯无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施不纯正身份犯，应当如何定罪量刑，即如何理解日本刑法和我国台湾地区“刑法”中规定的“对无身份者科以通常之刑”，对此理论界主要存在以下两种不同观点：
