14.1对我国现行农村土地制度相关内容的宏观概括
鉴于对我国农村现行土地制度优点和缺陷的研究已经汗牛充栋，本节只简要概述与本文论述密切相关的一些内容，以作为后续研究和论述的铺垫。
14.1.1现行农村土地承包经营制度存在的问题简述
从20世纪70年代末期安徽凤阳小岗村村民包产到户的尝试之举，到中央一号文件，再到《民法通则》，直至《农村土地承包法》，都是为了解决一个共同的问题，即中国农民如何更好地占有和利用集体土地。
农村土地制度的变革的历史和农村土地权利制度的现实状况表明，我国的农村土地占有权制度正处在制度变迁的过程中。但是现阶段我国农村土地占有权和农村土地使用权的制度基础主要来自土地承包合同而不是法律直接规定，这显然违背权利法定的立法原则，也使得我国的农村土地占有权和农村土地使用权具有明显的债权性质和非正式性的特点。以债权属性和制度为基础的农村土地占有权在实践中存在明显的缺陷。
14.1.1.1土地承包经营缺乏法律的严格保护，体现制度的非稳定性
根据大陆法系民事法律制度的原理和立法原则，债权在法律上的效力和地位不及物权，具有相对性，其效力只及于合同双方当事人和他们在合同中的约定，不像物权那样具有普遍的排他性。在这种制度安排的基础之上，而农民则不能对抗来自发包人即集体经济组织和乡村行政组织对土地承包经营权的干涉和侵害。这也是农村乱摊派、乱收费等加重农民负担、侵犯农民合法权利和利益的行为长期得不到根治的根本的制度原因。
14.1.1.2土地承包经营很难用合同保护农民土地相关权利，体现制度的残缺性
《土地管理法》和《农村土地承包法》等法律均规定农村土地占有权具体的权利和义务由土地承包合同约定。然而，在实践和现实生活中，集体组织作为土地承包的发包方很少将土地承包人作为平等独立的民事主体对待，擅自单方面撤销和变更承包合同，或者任意决定承包地块的大小、优劣分配以及随意改变土地承包期限等侵犯农民权利和利益的行为屡屡发生。如若出现纠纷，发包方的上述违法行为只能按照违约处理而不能按照侵权来处置，农民难以依据这样的合同来保护自己合法的土地财产权利和利益。
14.1.1.3土地承包经营具有确定的合同关系存续期限，体现了债权的有期性
合同一旦期满，农民的土地承包经营权益就失去了法律基础和制度保障。加之实践中土地承包期限的不稳定，导致了农民土地经营的短期性行为、粗放式经营甚至掠夺式经营，特别是对土地长期投资的减少或根本不投入，导致了土地质量下降和其他自然灾害的频繁发生。
农村土地制度的变革的历史和农村土地权利制度的现实状况表明，我国的农村土地制度还存在诸多的问题，严重影响着广大农民对农村集体土地的占有和合理利用，其主要的问题是，土地承包经营权明显的债权属性和制度的非正式性，而且，长期以来我国法律又没有赋予农村土地占有权以明确的物权地位和效力。由于缺乏明确的法律规范，导致农村土地占有权制度的各种权利、义务以及土地承包经营法律关系的模糊和不确定。因而，问题不在于我们要探讨的土地承包经营权是什么，而在于法律应该将土地承包经营权界定和塑造成一种什么样的财产权利，以及如何构建和安排我国的农村土地占有权制度。对农村土地制度进行改革，构建所有与占有并重的二元结构的农村土地制度基础，将农村土地占有权物权化、制度化，是发展的必然趋势。
14.1.2农村土地权利制度改革理论设计方案的比较分析
重新构造我国农村土地权利制度体系，是一个理论上和立法技术上均相当复杂的问题。因此，如何构筑理性、科学、兼顾公平与效率、有中国特色的农村土地权利理论体系和制度安排，引起了众多经济学家和法学家的关注和浓厚兴趣。在这一体系重构和制度创新的讨论中，学者们提出了各种各样的观点和设计方案，归纳起来主要有以下几种观点：
一是土地所有权中心论。即主张以所有权权能分离理论为基础，构建以集体土地所有权为中心的土地权利制度。这种观点认为，土地所有权是最完整的物权，是农村土地占有权等其他土地权利（他物权）的“母权”，其他土地权利均由土地所有权派生而来。因此，集体土地所有权是我国农村土地权利制度的起点和归宿，我国的农村土地权利制度应该围绕农村集体土地所有权的实现来进行设计和安排[1]。
二是用益物权中心论。即我国应建立以农村土地用益物权为中心的土地权利制度。这种观点认为，农村土地权利制度中，最积极而富有生命力、对农村社会经济生活影响最为直接的土地权利是土地用益物权。根据我国社会主义公有制和市场经济体制逐步确立的现实，分析现代财产权利理论和制度的发展趋势，市场经济条件下我国的土地权利制度不能再强化土地所有权的中心地位，而应建立以农村土地用益物权为中心的农村土地权利制度。[2]
三是彻底放弃土地所有权概念。完全吸收英美法中地产权的概念和理论体系，用各种具体的地产权代替农村土地所有权和土地承包经营权。[3]
以上几种观点分别从不同的角度对我国的农村土地权利制度进行了深入而有益的理论研究和探索，并在此基础上针对我国的基本国情，分别设计了颇具科学性的土地权利制度安排方案。然而，又都存在这样或那样的不足和缺憾。第一种观点虽然为我国当前的民事立法和土地权利制度安排所采纳，但是，在土地公有制（农村土地集体所有制）条件下，特别是在农村土地所有权的主体是抽象的集体组织的情况下，过分强调土地所有权及其实现，不但收效甚微，而且还会不利于土地资源的合理配置和持续占有。首先，集体土地所有权制度条件下，过分强调土地所有权的中心地位不利于土地承包经营权人权利和利益的保护，从而使其缺乏合理占有公有土地资源的激励机制；其次，在集体土地所有权制度的条件下，过分强调土地所有权必然会产生所有权绝对化的观念，挫伤真正参与土地承包和经营活动、创造社会财富的民事主体的积极性，竞争机制也难以建立；再次，由于共有主体是非常抽象的概念，而在民商法上的权利主体应当是一个具体实在的法律上的“人”（包括自然人和法人）。[4]当土地所有权权利人是一个抽象的主体时，必然会出现权利主体和具体的财产占有人之间的利益冲突。过分强调集体土地所有权会导致具体的土地占有人滥用其手中的权利，导致土地资源的不合理配置占有。第二种观点虽然注意避免由于过分强调土地所有权所带来的种种弊端和缺陷，但却走向了另外一个极端，这同样不利于土地资源的可持续占有，损害作为土地所有人的集体组织的利益。第三种观点借鉴英美财产法理论具有一定的合理性。然而，在我国民事立法中虽然没有使用物权的概念，但是，大陆法系财产法传统已在理论和制度安排中牢牢确立。如若完全抛弃大陆法系物权理论体系和制度模式，照搬英美财产法的理论体系和制度框架，无论在理论上还是在实践中都会遇到困难和阻力，而且其社会成本和代价巨大。
14.1.3构建新的农村土地制度必须处理好所有和占有的关系
在传统的所有权理论下，各种对集体土地所有权制度的改造都有其可汲取的一面，但如上文评述，各种观点也都缺乏现实可行性或不甚完美。这就需要我们重新审视传统的所有权理论结构。通过对集体土地所有权传统理论的改造，来达到适合中国国情的土地所有权理论上的和谐。笔者认为这首先要从财产上寻找突破口。财产对人类的重要性，更在于财产能满足人类生存和发展的自然需要和社会需要，以财产利用为表现形态的财产使用价值亦应受到不亚于所有权的重视。事实上现代社会已对财产利用给予了更多的关注，财产的利用问题提上了日程，认为对财产的利用不应再是一种放任的行为。对财产的利用的过程和结果应该按照群体的利益和要求加以规范[5]，法律应对财产的利用给予足够的重视。因此，笔者认为我国农村土地主体改革思路应该趋向于向“产权主体清晰、强化占有权和现实使用权、弱化所有权”的方向发展。
在重新构筑和设计我国的农村土地权利制度时，既要保证土地所有权主体利益的实现，又要确保土地使用者的合法权益，在法律制度上给农民一个长期而有保障的使用权，从而促进土地的合理配置和持续占有。因此，农村土地权利制度的构建既要借鉴成熟的立法例，又要兼顾我国农村土地承包经营的实践经验和以及我国法律制度建设的本土资源；既要有所创新，又要立足当今我国农村的社会现实和生产力发展水平以及土地关系的现状。因此，中国农村土地权利理论体系的构造和制度安排应该是相互平行的土地所有制度和土地占有制度构成的二元结构体系。
当代中国的农村土地权利制度应该包括独立的农村土地所有制度和农村土地占有制度。所有和占有相互依存、相互作用、平等共处，这便是农村土地权利制度二元结构的基本含义。这一权利制度体系主要包括以下几个方面的内容：
首先，所谓二元结构是指在我国的农村土地权利制度中有两个中心，一个是农村土地所有制度，另一个便是农村土地占有制度。在农村土地所有制度中，法律制度的中心任务是确立和保障农村土地所有权人即农民集体的利益，有关的法律规范都应将所有权利益作为其基本的价值取向；在农村土地占有制度中，法律制度的中心任务是确立和保障农村土地利用人即广大农民的利益，有关的法律规范都应将占有权利益作为其基本的价值取向。
其次，在我国的农村土地权利制度体系中，包含自成体系的两个部分，一个是农村土地所有制度，一个是农村土地占有制度。农村土地所有制度的规则有自身的理由和特点，而农村土地占有制度的规则也有其特有的内容。作为财产权利，它们有共同的一面，但在具体规则上存在差别，这些差别可以直接体现在内容、结构和功能等方面，从而使他们各自的规则表现出其所述领域的基本特征，形成农村土地所有制度或农村土地占有制度。
再次，农村土地所有制度和农村土地占有制度的相互尊重和利益平衡。农村土地所有制度必须考虑农村土地所有权主体的利益受到损害的可能性和法律救济措施，农村土地占有制度也必须考虑农村土地占有权主体受到侵犯的可能性和法律救济措施。然而，无论哪一方面都须同时考虑各自的具体规则、制度体系与相对方面的协调与配合，不能从一个极端走到另一个极端，制造和引发新的没有必要的利益冲突。而如果在客观上存在利益冲突时，土地权利立法和其他相关的财产法制度应寻找调和的平衡点以及解决的办法。如果无法调和，在权衡利弊得失后，相关立法应作出硬性规定。
最后，将全部农村土地权利纳入农村土地所有和占有的权利体系之中。如前所述，英美法基于地产权的实际利益将各种土地权利统统纳入地产权体系之中，尽管贯穿着实用主义的精神和宗旨，但却较好地解决了不同的土地权利和利益的矛盾与冲突。因此，从我国所奉行的成文法体系出发，将各种具体的农村土地权利事实和现象予以高度概括和科学分类，使我国的农村土地权利理论体系和制度安排既完整严密，又简明适用，避免繁琐和混乱，使之更加适合我国的社会现实，特别是我国农村的社会现实和广大农民的接受能力和心理承受能力。农村土地所有和占有是农村土地权利事实与现象的原生点，这一理论体系和制度安排足以概括因农村土地所有和占有而产生的各种法律关系和法律事实，并能较好地解决因农村土地所有和占有而产生的各种矛盾和利益冲突。
