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第11章 法律要素(4)

法律原则和法律规则同为法律要素的主体,但法律原则的不确定性与评价取向,决定了原则和规则存在显着差别:法律规则具有微观指导性,因为规则所覆盖、设定的事实范围是具体的、有限的。法律原则指向高度不特定的行为与事实,因而具有极宽的涵摄面和极高的包容性,因而体现为一种宏观指导。规则所具备的逻辑构造清晰地指明了自身的适用情况和法律效果,因此具有极强的确定性和可操作性,可以直接适用。法律原则却与此不同,由于原则并未清楚地界定事实要件,因此对特定个案来说,并不存在一条确定的、排他适用的原则。

一条原则只是支持这般判决的一个理由,而同时却可能存在另一个更优越、更适切的原则,要求裁判者作出不同的判决,因此原则的确定性和可操作性差,并且不能直接适用。法律规则是以非此即彼的方式予以适用的。对于特定个案来说,一旦构成要件存在,规则就要么适用(规则生效),要么就不适用(规则无效)。原则在适用中含有一个规则所没有的属性,即“分量”或“重要性”。当原则间发生冲突时,裁判者必须权衡每一条原则的相对分量并“择优录用”,但这并不会导致落选的原则失效。而规则的冲突直接涉及效力问题,不予适用的规则会事后失效,并被排除在法秩序之外。就稳定性而言,法律原则具有较强的稳定性,因为它往往是社会价值观和道德传统的体现,是一种历史沉淀,不会轻易发生变化或转变。法律规则是针对具体事项的指示,相比之下,它的改变要容易得多,也频繁得多。

二、法律原则的分类

法律原则有着丰富的内容,可以从不同的角度对它进行分类。美国法学家贝勒斯就曾将法律原则划分为程序法原则、财产法原则、侵权法原则、契约法原则和刑法原则五大类,这是一种基于原则之部门法归属所做的分类。其他较重要的分类如下。

(一)政策性原则和公理性原则

政策性原则和公理性原则是按照法律原则所产生的基础做的分类。其中,政策性原则是体现于法律之中的、国家关于必须达到的目的或目标,或实现某一时期、某一方面的任务而作出的方略。政策性原则涉及的社会经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题,常常具有鲜明的号召性、时代特色、行业特色和地域特色。例如,我国的计划生育原则、保护环境原则等。需要说明的是,政策性原则并非严格意义上的法律原则,它相当于德沃金所言的“政策”。公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的价值观和价值准则,它是严格意义上的法律原则,有更大的普适性。例如民法中的诚实信用原则、公序良俗原则等。

政策性原则和公理性原则所关照的是法律实质合理性问题。合理性按其不同的实体取向,可分为目的合理性和价值合理性。按韦伯的分析,目的合理性意指“谁的行为如果依据的是目的、手段及后果,而且在手段与目的、目的与后果、最终可能出现的各种不同目的之间合理思量,那么,他的行为就是目的合理性行为,也就是说,他的行为既不是情感行为,也不是传统行为”;价值合理性则指“谁的行为如果不考虑预见到的后果,而只坚持其关于义务、尊严、审美、宗教律令、虔诚或‘事实’的正确性信念,并且不管对他提出的是何种要求,那么,他的行为就属于纯粹价值合理性的行为”。这两种合理性对立法、执法和司法活动的要求,都是尽可能地维护和落实政策性原则和公理性原则。

(二)宪法原则和部门法原则

宪法原则和部门法原则是按照法律原则的效力层次所做的分类。宪法原则是指由宪法或宪法性法律所确立的法律原则。由于宪法规范是其他部门法的上位规范,因此宪法原则具有最高的效力等级,是部门法原则的依据。宪法原则的特点在于其根本性和普遍性,它规定的法律原则规范的是社会生活中的根本问题和全局问题。宪法原则包括“法治国原则”、“人民主权原则”、“权力分立原则”或“议行合一原则”等。

部门法原则是指适用于各法律部门的法律原则。每一个法律部门都有自己独特的调整对象和调整方法,因而都有自己的法律原则。例如,民法中的公平责任原则、刑法中的罪行法定原则、刑事诉讼中的亲属作证豁免原则、民事诉讼中的优势证明原则等。

【复习提要】

1.法律要素是指法律的基本成分,或者说构成法律的基本元素,它包括法律原则、法律规则和法律概念。法律原则是法律要素的核心和基准,法律规则是法律要素的基本部分,而法律概念则是形成法律原则、法律规则的语词单位。

2.法律概念是认识法律、表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念和日常生活用语中的概念不同,它通常具有明确的定义和应用范围。法律概念通过对各种事实因素的区分归类而为法律规则和原则的适用提供了可能,其功能有二:一是承认、共识及储藏价值;二是认识功能。

3.法律规则是法律就规范某类事项所做的具体指示、规定,其适用方式一般比学说和原则更为明确、细致。从规则的结构形式看,法律规则是指法律所设定的权利义务、职权责任以及侵权违约所承担责任的行为模式,它一般由特定的构成事实和明确的法律评价两部分组成。法律事实要件是对实际生活中可能出现违反或符合法律规则的具体行为或事件的概括,法律效果要件是指法律规则中针对事实要件所设定的否定式或肯定式的法律效果。依据不同的标准和角度,可以对法律规则做各种分类,如义务性规则、授权性规则和权义复合规则等。

4.法律原则是指用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范,它是更高层次法律推论的权威性出发点。法律原则和法律规则同为法律要素的主体,但法律原则的不确定性与评价取向,决定了原则和规则存在显着差别。法律原则可分为政策性原则和公理性原则、宪法原则和部门法原则等。

【课后练习】

一、名词解释

1.法律概念

2.法律规则

3.法律原则

4.权义复合规则

二、不定项选择

1.法律要素是指(  )。

A.法律条文、法律规范和法律概念B.法律概念、法律规范和法律原则C.法律概念、法律条文和法律文本D.法律政策、法律规范和法律原则2.依据法律规范的内容,可将其划分为(  )。

A.授权性规范、义务性规范和权义复合规范

B.任意性规范和禁止性规范

C.确定性规范和非确定性规范

D.法律规范、习俗规范和道德规范

3.下列关于法律规则分类的表述,哪一项是正确的?(  )

A.《律师法》第14条规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或辩护业务。”

此规定为义务性规则

B.《中小企业促进法》第31条规定:“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流,促进科技成果产业化,积极发展科技型中小企业。”

此规定为权义复合规则

C.《宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

此规定为非确定性规则

D.《医疗事故处理条例》第62条规定:“军队医疗机构的医疗事故处理办法,由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”

此规定为任意性规则

4.《中华人民共和国民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”对这条规定,下列哪些理解是不正确的?(  )

A.这一条文的内容是法律规则

B.一切民事案件均可以优先适用这一条文

C.这一条文的内容所反映的是正义的价值

D.在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文

三、思考题

1.试述法律概念的功能。

2.试述法律规则与法律条文的关系。

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