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第23章 安全生产相关法律(5)

认可的主要功能是为提高从业者从业水平或某种技能、信誉而设,没有数量限制。认可主要是通过考试的方式进行,行政机关一般应当通过考试、考核方式决定是否予以认可。具体来说,赋予公民特定资格,依法应当举行国家考试的,行政机关根据考试成绩和其他法定条件做出行政许可决定;赋予法人或其他组织特定资格、资质的,行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果做出行政许可决定。

(4)核准。是由行政机关对某些事项是否达到规定的技术标准、经济技术规范等进行核对、判断和审查确定,申请人符合要求,即允许其从事某项活动。核准主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和使用以及直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫事项。《行政许可法》规定:"直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项",可以设定行政许可。核准的主要功能是为了防止社会危险、保障安全,没有数量限制。核准事项,行政机关一般要实地按照技术标准、技术规范依法进行减压、检测、检疫,并根据结果做出行政许可决定。例如,根据《消防法》的规定,建筑工程竣工时,必须经消防机构进行消防验收;未经验收或验收不合格的,不得投入使用。

(5)登记。是指行政机关通过形式审查确定个人、企业或其他组织符合规定的条件,确立个人、企业或其他组织的特定主体资格。登记的功能是确立申请人的市场主体资格。登记事项没有数量限制,行政机关一般只对申请登记的材料进行形式审查,申请人对申请材料的真实性负责。《行政许可法》第三十一条规定:"申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。""申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,行政机关应当当场予以登记。"《行政许可法》中规定的登记,主要是针对企业或其他组织的设立等,需要确定资格的事项。所谓确定主体资格,主要是指市场组织、事业组织、社会团体等企业或其他组织设立时所需要的主体资格。相应的,诸如婚姻登记、产权登记之类的登记行为则被排除在行政许可法调整的范围之外。登记和备案都可以作为行政许可的一种类型。但从特征来看,登记和备案都不具有法律的一般禁止这个前提。登记、备案审查皆是形式审查,只要符合形式要件,有关行为便告完成,并不存在解禁与否的问题。因此,应该将登记和备案制度与狭义上的行政许可区分开来。

许可制和登记(备案)制的区别,在于许可制以事前审查为重点,而登记(备案)制更侧重事后监督检查。因此,实行登记(备案)制的一个前提条件是相应的事后监督体制的完善。在市场经济条件下,伴随着政府职能的转变和私人权利意识的确立,许多领域的事前审查制转为事后监管制,已是形势发展的必然。

2.行为许可与资格许可行为许可是行政机关根据相对人的申请,允许其从事某种活动的许可形式。这类许可的目的是允许符合条件的相对人从事某种活动。相对人只要取得行政机关某项许可,就可以从事某种活动。如开业、生产、经营等活动。行为许可具有以下特点:

第一,行政机关发放的许可证是从事某种活动的证明,没有该许可,任何公民、法人或其他组织不得进行某种行为。

第二,许可仅限于某种行为、活动,不含有资格权能的特别证明。第三,申请该类许可不必经过严格的考试程序。如生产管理部门发放的产品生产许可证、安全生产监管监察部门或机构发放的安全生产许可证、林业部门核发的采伐许可证、环保部门发放的排污许可证都是行政机关对相对人某种行为的允许证明。行为许可是相对于资格许可而言的,其主要目的是限制普通人在规定领域的行为自由,保护公共安全和国有资源等。

资格许可是指行政机关根据相对人的申请,通过考核程序核发一定证明文书,允许持有人从事某一职业或进行某种活动。这种许可的特点是:

第一,许可证书个人某种资格的证明,如律师证、注册安全工程师执业证、注册建筑师证等是持证人资格水平的证明。

第二,资格许可的有效期限较稳定,在相对较长时间内能起到资格证明作用,持证人超过一定期限不行使某权能或采取某种行为则可能导致许可证失效。资格许可的目的是通过制定最低限度标准限制某一行业的行业人员,以避免不合格的人员从事该行业可能造成的损失。在我国,资格许可主要存在于专业性强、技术性强的行业和领域。资格许可与行为许可相比,有以下特征:一是获得资格许可一般要经过专门训练和考核才能取得,并非所有人都能够获得此类许可。二是并非所有取得资格许可的人都有从事某活动的行为自由,如果要从事某一行为,还必须在获得资格许可的基础上再次申领行为许可证。如获得律师资格的人要从事律师执业,还必须以律师资格为条件向司法行政机关申请到律师执照才能够从事律师职业。

3.权利性许可与附加义务许可根据是否附加义务可以把行政许可分为权利性许可和附加义务许可。

权利性许可是指被许可人可以自由放弃行使该项许可所赋予的权利,而他本人并不需要为此承担某些法律责任和后果。如特殊刀具购买证、射击运动枪支购买证、个体户的营业执照、出国护照、驾驶执照、捕捞许可证、律师执照、倾废许可证等,申请人获得以上许可证后,有权随时放弃从事该项许可所允许的活动,行政机关不会因此追究其责任。

附义务的行政许可指行政许可证的持有人在获得该许可证的同时便承担了在一定期限内从事该项活动的义务,如果在此期限内没有从事该项活动,便会因此承担一定的法律责任。若获得建设用地许可证后的两年内不进行建设,该建设用地将被收回。行政许可分为权利性许可和附义务许可,主要是由许可证持有人取得的权利是附条件的,受到一定限制的权利。由于许可对象在内容上具有特定性、独占性,所以许可证持有人对该项许可事项无法与其他申请人共享,必然排斥其他申请人,为此,必须对许可证持有人加以一定限制,如果许可证持有人无视这种限制,他将被剥夺行使这一权利的资格。

4.长期许可、短期许可与临时许可根据行政许可有效期的长短,可以分为长期许可、短期许可、临时许可。

(四)行政许可的原则行政许可的原则上指由法律规定或认可的、贯穿于行政许可活动的始终,对行政许可的设定与实施具有普遍指导作用的原则。1.许可法定原则设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。2.许可公开、公平、公正原则设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正的原则。3.许可便民、效率原则实施行政许可,应当遵循便民的原则,提高办事效率提供优质服务。4.保障被许可人合法权利原则5.许可监督检查原则县级以上人民政府应当健全对行政机关实施行政许可的监督制度,加强对行政机关实施行政许可的监督检查。行政机关应当对公民、法人或其他组织从事行政许可事项的活动实施有效的监督。

二、行政许可的设定

(一)行政许可的设定范围1.行政机关准予公民、法人或其他组织从事特定活动的事项。主要包括直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动。这些特定事关重大,需要按照法定条件予以批准。

2.赋予公民、法人或其他组织特定权利并且具有数量限制的事项。主要包括有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等。自然资源、公共资源配置等诸如此类的行政许可,由于数量有限,如何开发和配置,让其发挥到最大限度,必须对进入这些特定权利的行政相对人给予市场准入的审查。

3.资格、资质方面的事项。主要包括提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或特殊技能等资格、资质的事项。这些行政许可的取得,要经过严格考核,通过考核,还要进行审查后发给特定的资格和资质。

4.对特定物的检测、检验和建议。只要包括直接关系公共安全、人身健康、生命财产的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。

5.确定主体资格的事项。主要包括企业或其他组织的设立等,对这些许可,需要行政机关确定其主体资格。

(二)行政许可的设定权限1.法律可以根据需要设定任何一种形式的许可。

2.行政法规除有权对法律设定的许可作具体规定外,还可以根据需要,在不违反法律、不侵害公民法人合法权益情况下设定其他许可。

3.地方性法规除对法律法规设定的许可做具体规定外,有权在本辖区内结合地方特色和需要设定许可,但不得违反法律、行政法规,不得妨碍国家统一的管理权限和公民人身自由和财产权利。

4.规章有权根据需要就法定事项规定许可标准、许可条件、许可程序和其他内容,但不得与法律法规相抵触。规章以下规范性文件不得规定任何行政许可。

(三)法规、规章的许可规定权规定权是对已有的法律规范结合实施的需要进行解释和适用的权利。具体到行政许可规定权,是对法律、行政法规设定行政许可制定的条件、标准、程序等具体适用的权力。举例:有关网吧的营业许可,由于经济情况、文化水平不同,需求量不同,因此,各地区可根据本地区的特点对网吧的总体数量做出规定。这是在已有的行政许可的基础上做出的操作性的规定。所以,法规、规章的许可规定权不属于立法权,自然不包含在许可设定权范围内。

三、行政许可的实施

(一)行政许可的实施机关1.行政机关。《行政许可法》第二十二条规定:"行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。"2.法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。《行政许可法》第二十三条规定:"法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在法定授权范围内,以自己的名义实施行政许可。被授权的组织使用有关行政机关的规定。"3.行政机关在其法定授权的范围内委托的其他行政机关。《行政许可法》第二十四条第一款规定:"行政机关在其法定职权的范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当经委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。"

(二)行政许可的实施程序根据《行政许可法》的规定,行政许可的程序就是国家为保证行政许可权公正和有效行使而规定的,实施行政许可行为所应当遵循的步骤、顺序、方式和时限。1.行政许可的申请与受理行政许可是授益性的行政行为,但是行政许可的开启不是行政机关主动的,而是由公民、法人或其他组织申请后,才进入到行政许可的程序阶段。即如果申请人不提出申请,行政机关就不能自动进入行政许可程序。

行政许可的申请是指公民、法人或其他组织向行政机关提出拟从事依法需要取得行政许可的特定活动的请求并期望行政机关做出许可决定的行为。申请程序因行政相对人行使申请权而开始,那么行政机关就负有针对该项申请做出答复的义务。申请程序应当包括以下要素:(1)申请人有明确的意思表示;

(2)申请应当在一定的期限内提出(具体应参照相应的法律法规)。行政许可申请在大多数情况下,必须以书面形式提出,当法律允许以口头形式提出申请时,申请人亦可以直接通过口头形式向行政机关提出许可申请,行政许可机关在制作笔录载明相应事项并经申请人签字后也可以。

为了方便申请人通过书面形式提出申请,《行政许可法》还规定了与之相配套的保障制度:(1)行政机关免费提供申请书格式文本制度;(2)行政机关公示与解释制度;(3)许可申请人对申报材料真实性负责制度;(4)与许可事项无关材料排除制度。《行政许可法》第三十一条规定:"行政机关不得要求申请人提交与其申请事项的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。"

行政许可机关在对申请材料进行形式上审查后,可能会做出(1)及时告知不受理。(2)及时做出不予受理决定。(3)允许当事人当场更正。(4)告知申请人进行补正后提出申请。(5)直接接受申请。2.行政许可的审查与决定当行政机关正式受理许可申请之后,即进入到审查和决定阶段。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场做出决定的,应当当场做出书面的行政许可决定。行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。

行政决定是指行政许可机关在对许可申请材料进行审查、核实的基础上,针对不同情况做出是否准予行政许可的决定。

根据《行政许可法》第三十八条规定,行政许可决定的类型主要有两种形式,即准予行政许可的决定和不予许可的决定。

(1)准予行政许可的决定。一般来说,行政许可机关在对申请材料进行审查、核实以后,申请人提交的申请材料齐全,符合法定形式,依法不需要对许可申请做实质性审查,且能够当场决定的,就可当场做出准予行政许可;对在申请人的申请经实质性审查后,认为符合法定条件和标准,且没有数量限制的,可以做出准予行政许可;在有数量限制的情况下,经审查,认为申请符合法定条件和标准,且在提出申请的顺序或在招标、拍卖等公平竞争中处于优势地位的,准予其行政许可。

(2)不予行政许可的决定。一般说来行政许可机关在对申请材料进行审查、核实以后,对申请人的申请经实质性审查后,认为不符合法定条件和标准,做出不予行政许可决定;在有数量限制的情况下,经审查,认为不属于条件优先者,做出不予行政许可决定。

3.行政许可的听证行政许可的听证包括依职权听证和依申请听证两种形式。听证按照下列程序进行:

(1)行政机关应当与举行听证的7日前将举证的时间、地点通知申请人,利害关系人,必要时予以公告。

(2)听证应当公开举行。

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