第1节 中国保障措施制度的现状
中国1994年《对外贸易法》虽然原则性规定了政府主管部门可以采取保障措施，但没有具体规定采取保障措施的详细条件和程序，因此，为了履行WTO规定的义务，中国必须制定和实施《保障措施条例》。原外经贸部从1994年就开始草拟《保障措施条例》，在2000年完成了《保障措施条例》草案，并正式上报国务院。2001年10月31日，国务院第46次常务会议通过了《保障措施条例》，并于2001年11月26日予以公布，自2002年1月1日起施行。2002年施行的《保障措施条例》是对1994年《对外贸易法》第29条的细化，共分为5章35条，包括总则、调查、保障措施、保障措施的期限与复审以及附则等内容。此外，原外经贸部和原国家经贸委还发布了《保障措施调查立案暂行规则》、《保障措施调查听证会暂行规则》、《保障措施产业损害调查与裁决规定》、《关于保障措施产品范围调整程序的暂行规则》等。2003年10月17日，商务部又发布了《保障措施产业损害调查规定》，自公市之日起30日实施，原国家经贸委发布的《保障措施产业损害调查与裁决规定》废止。
由于《保障措施条例》在中国加入WTO前夕制定，主要针对中国刚刚加入WTO时保护国内产业的需要，再加上经验和认识有限，确实有部分条文已经不能适应当今需要。因此，2004年3月31日，国务院通过了《关于修改〈中华人民共和国保障措施条例〉的决定》，《保障措施条例》根据该决定作相应修改，并将于2004年6月1日起施行。修订后的《保障措施条例》共5章34条，内容包括总则、调查、保障措施、保障措施的期限与复审以及附则。
到2003年底，中国根据《保障措施条例》受理的保障措施案件有1起。该案件与美国钢铁保障措施案件有密切联系。案件的基本情况是：2002年3月，美国政府为保护其国内钢铁生产商利益，对进口钢材征收高额附加关税30%，为此，很多国家和地区的钢铁产品开始涌向中国市场，5月，首钢、宝钢、武钢、鞍钢等企业联合向政府申请启动保障措施；2002年4月19日，中国钢铁工业协会以及上海宝钢集团公司、鞍山钢铁集团公司、武汉钢铁（集团）公司，首钢总公司和邯郸钢铁集团有限公司向原外经贸部正式提交了《关于对钢铁产品进行保障措施调查的申请》。申请人对进口钢铁产品对国内钢铁产业造成严重损害的事实进行了分析和说明，称钢铁产品进口数量急剧增加，钢材价格下跌、企业利润下降、国内产品出口量减少，部分企业陷入了困境，失业人数增加，国内钢铁市场正在面临严重损害或严重损害威胁，故请求原外经贸部对部分进口钢铁产品发起保障措施调查。申请人还认为进口钢铁产品数量的急剧增加已经给国内钢铁产业造成严重损害，如迟延采取措施，其严重损害将难以补救。申请人据此要求原外经贸部根据《保障措施条例》的规定，尽快对部分进口钢铁产品采取临时保障措施。《关于对部分进口钢铁产品保障措施调查的终裁决定》，对外贸易经济合作部2002年第48号公告附件一。
2002年5月20日，原外经贸部发布2002年第29号公告，决定对部分进口钢铁产品进行保障措施立案调查，被调查产品包括普通中厚板、普薄板、硅电钢、不锈钢板、其他普钢带、普盘条、普通条杆、普通型材、无缝管、焊管和钢坯等11大类25小类84个税则号的进口钢铁产品。这是中国第一起保障措施案件，也是中国保障措施条例颁布后的第一次实践。基于对申请人递交的证据材料等现有材料的分析，有明显的证据表明9大类17小类被调查产品的进口增加正在给国内产业造成严重损害或严重损害威胁，并且国内产业正处在紧急情况，迟延采取临时保障措施将导致难以弥补的损害。外经贸部于2002年5月21日发布第30号公告，决定对部分进口钢铁产品采取临时保障措施，并于2002年5月24日起实施，实施期限为180天。适用临时保障措施的产品包括普通中厚板、普薄板[包括热轧普薄板、冷轧普薄板（带）、镀锡板、镀锌板、彩涂板]、硅电钢（包括取向硅电钢和无取向硅电钢）、不锈钢板[包括不锈中厚板、热轧不锈薄板（带）、冷轧不锈薄板（带）]、普盘条、普通条杆（包括热轧普通条杆、冷轧普通条杆）、普通型材（包括热轧普通型材、冷弯普通型材）、无缝管和钢坯等9大类17小类48个税则号的进口钢铁产品。
根据《保障措施条例》的规定，原外经贸部对进口产品数量增加进行调查，原国家经贸委对国内产业损害进行调查。调查机关根据客观的事实和证据，确定进口产品数量增加与国内产业损害之间是否存在因果关系。鉴于原外经贸部和原国家经贸委做出的《关于对部分进口钢铁产品保障措施调查的终裁决定》，2002年11月19日，原外经贸部发布2002年第48号公告，对部分进口钢铁产品的保障措施案件作出如下最终裁决：自2002年11月20日起，对热轧普薄板、冷轧普薄板（带）、彩涂板、无取向硅电钢、冷轧不锈薄板（带）等5类进口钢铁产品实施最终保障措施。最终保障措施采取“关税配额、先来先办”的方式。在规定数量内进口产品仍执行现行适用关税税率，规定数量外进口产品在执行现行适用关税税率的基础上加征关税。最终保障措施在实施期间将逐步放宽，实施期限为3年（包括临时保障措施的实施期限），自2002年5月24日至2005年5月23日。不适用最终保障措施的临时保障措施涉案产品在临时保障措施实施期间加征的关税将予以退还。对进口份额不超过该类产品进口总量3%的原产于发展中国家（地区）的产品不适用最终保障措施，但进口商需提供来自不适用最终保障措施国家（地区）的产品原产地证明。最终保障措施实施期间，外经贸部可以根据有关情况的变化，依法审查最终保障措施的形式和水平。外经贸部《关于对部分进口钢铁产品实施最终保障措施的公告》，对外贸易经济合作部2002年第48号公告。
2003年12月26日，商务部发布了第76号公告，鉴于钢铁贸易形势的发展，经国务院关税税则委员会批准，商务部决定，自2003年12月26日起，终止上述钢铁保障措施的实施，不再对该措施项下的进口钢铁产品加征关税。商务部2003年第76号公告。
三、中国的保障措施制度
（一）采取保障措施的实体条件
2002年的《保障措施条例》规定，进口产品数量增加，并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁的，有关主管部门可以进行调查，并采取保障措施。在中国第一起钢铁保障措施案件中，调查机关经调查确定，有5类钢铁产品进口数量增加和国内产业严重损害成立并且二者之间存在因果关系，符合实施最终保障措施的法定条件。另有20类钢铁产品或进口数量没有增加，或不存在国内产业严重损害，或虽有进口数量增加和国内产业损害但两者之间没有因果关系，不符合实施最终保障措施的法定条件。此外，该法还规定了对等原则，即任何国家（地区）对中国的出口产品采取歧视性保障措施的，中国可以根据实际情况对该国家（地区）采取相应的措施。
第一，进口产品数量增加。进口产品数量增加是指进口产品数量的绝对增加或者与国内生产相比的相对增加。在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时，不得将进口增加以外的因素对国内产业造成的损害归因于进口增加。热轧普薄板的绝对进口量自1999年急剧增长，尽管2000年和2001年的年度进口量与1999年相比稍有下降，但仍远高于1997年和1998年的进口量，连续维持在较高水平。从近期看，2002年季度进口量激增，2002年第2季度比2001年第4季度增幅高达296.4%，且中国加入世贸组织后，尤其是美国等采取钢铁贸易保护措施以来，热轧普薄板的进口增长更为明显。热轧普薄板的相对进口量自1998年开始逐年上升，呈现总体上升趋势。从两年移动平均来看，1997～2001年的进口量呈增长趋势，但是近期的增长率明显高于两年移动平均趋势，因而近期的增长更具有突然性、急剧性和不可预期性。综上分析，热轧普薄板进口量近期出现了突然的、急剧的和显著的绝对数量和相对数量增长。原外经贸部认为被调查产品普通中厚板不存在进口数量增加情况。被调查产品镀锡板不存在进口数量增加情况。
第二，对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁。
（1）同类产品和直接竞争产品在中国第一起钢铁保障措施案件中，调查机关认为，被调查产品热轧普薄板是进口至中国大陆地区境内，厚度在4.75毫米以下，宽度在600毫米及以上，经热轧但未经包覆、镀层或涂层的铁或非合金钢平板轧材。主要包括各种经热轧的卷材和热轧薄板材。被调查产品热轧普薄板在2002年《中华人民共和国海关进口税则》中的税则号为：72081000、72082600、72082700、72083800、72083900、72084000、72085300、72085400、72089000.尽管关税税则把热轧普薄板产品列为不同的税号，但不同税号的产品在物理特征、技术工艺、用途等方面相同或相似，因而原外经贸部将不同关税税则号项下的热轧普薄板产品归为一类产品。此外，在调查过程中，部分国外出口商、国内进口商和用户提出某些型号的进口热轧普薄板产品在中国国内不能生产，因而不存在该类产品的国内同类产品。调查机关认为中国国内生产的热轧普薄板与被调查产品在物理特性、化学性能上没有区别，生产工艺相似，产品用途也基本相同，因而进口产品和国内产品为同类或直接竞争产品。“同类产品”是指与被调查进口产品相同的产品；没有相同产品的，以与被调查进口产品的特性最相似的产品为同类产品。“直接竞争产品”是指与被调查进口产品虽然不是同类产品，但是与被调查进口产品具有相近的用途和较强的可替代性，且具有直接竞争关系的产品。在确定同类产品和直接竞争产品时，可以考虑以下因素：产品的物理特征、化学性能、生产设备和工艺、产品用途、产品的可替代性、消费者和生产者的评价、销售渠道、价格等。
（2）国内产业。“国内产业”是指中国国内同类产品或者直接竞争产品的全部生产者，或者其总产量占国内同类产品或者直接竞争产品全部总产量的主要部分的生产者。原国家经贸委对中国国内生产热轧普薄板的8户钢铁企业进行了调查，被调查企业的产量占全国总产量的主要部分，能够代表国内产业。
（3）严重损害和严重损害威胁1997～2001年，国内热轧普薄板产业生产能力、产量近期有所下降，开工率下降；销售量、市场份额增长趋缓；销售价格明显下降，销售收入近期出现下降趋势，税前利润近期明显下降；就业人数近期持续下降，人均工资和劳动生产率上升。原国家经贸委认定，中国国内热轧普薄板产业受到了严重损害，且在近期表现更为明显。国内普通中厚板产业状况较好。原国家经贸委认为，进口普通中厚板产品没有对中国普通中厚板产业造成严重损害。“严重损害”是国内产业受到的全面的和重大的减损。“严重损害威胁”是明显迫近的严重损害，如果不采取措施将导致严重损害的发生。对严重损害威胁的确定，应当依据事实，审查被调查产品出口国的生产能力、库存情况、出口能力和对中国出口继续增加的可能性等因素，而不得仅依据指控、推测或者极小的可能性。
在确定进口产品数量增加对国内产业造成的严重损害或严重损害威胁时，应当考虑以下因素：一是，进口产品增长情况，包括进口产品的绝对和相对增长率和增长量；二是，增加的进口产品在国内市场中所占的份额；三是，进口产品对国内产业的影响，包括对国内产业在产量、销售水平、市场份额、生产率、设备利用率、利润与亏损、就业等方面的影响。商务部在确定进口增长对国内产业的影响时，应当依据确实的证据，客观、综合地评估影响国内产业状况的各种可量化的指标，而不得仅根据个别指标作出裁决；四是，造成国内产业损害的其他因素。
第三，进口产品数量增加与国内产业的损害之间存在因果关系调查机关认定，尽管有其他因素给国内产业造成了损害，但是同被调查产品的进口数量增加给国内产业造成的严重损害相比，这些原因是极其次要的，被调查产品进口数量增加是造成国内产业严重损害的实质原因，进口数量增加和国内产业严重损害之间存在实质的因果关系。中国镀锡板产业受到严重损害，但国内产业损害与被调查产品进口之间无因果关系。原外经贸部认为被调查产品普镀锌板近期出现突然的、急剧的和显著的增长。调查表明，国内镀锌板产业状况较好。据此，原国家经贸委认定，中国镀锌板产业没有受到严重损害。原外经贸部认为，被调查产品取向硅电钢不存在进口数量增加情况。调查表明，国内取向硅电钢产业状况较好。据此，原国家经贸委认定，中国取向硅电钢产业没有受到严重损害。
（二）保障措施的实施程序
1.保障措施调查的提起
与国内产业有关的自然人、法人或者其他组织，可以向商务部提出采取保障措施的书面申请。当商务部没有收到采取保障措施的书面申请，但有充分证据认为国内产业因进口产品数量增加而受到损害的，也可以自行决定立案调查。
2.保障措施调查的主管机构
在原外经贸部与原国家经贸委合并之前，保障措施的主管机构为原外经贸部和原国家经贸委。原外经贸部负责对申请人的申请进行审查，决定立案调查或者不立案调查。立案调查的决定由原外经贸部予以公告。此外，原外经贸部还负责对进口产品数量增加的调查和确定；公布进口产品数量增加、损害的调查结果及其理由的说明；负责与保障措施有关的对外磋商、通知和争端解决事宜；向WTO保障措施委员会报告等。原国家经贸委负责对损害的调查和确定。其中，涉及农产品的保障措施国内产业损害调查，由原国家经贸委会同农业部进行。原外经贸部和原国家经贸委合并为商务部后，有关保障措施的一切事宜由商务都负责实施。对进口产品数量增加及损害的调查和确定，由商务部负责。其中涉及农产品的保障措施国内产业损害调查，由商务部会同农业部进行。
3.产业损害调查对象
商务部保障措施产业损害调查的对象包括国内生产者、国内进口经营者、国内购买者、国内最终消费者、国外出口经营者、国外生产者等。
4.利害关系方的参加
利害关系方申请参加保障措施产业损害调查活动的，应当自保障措施调查立案公告发布之日起20日内向商务部提出参加调查活动的申请，办理有关登记。同时，可以对保障措施产业损害调查中的产业损害发表意见，提供相应证据。利害关系方包括以下范围：（1）被调查产品的外国（地区）生产者、出口经营者、国内进口经营者，或者该产品生产者、出口经营者、进口经营者的行业组织或者其他组织；（2）被调查产品的原产国（地区）、出口国（地区）的政府及其代表；（3）国内同类产品的生产者、经营者，或者该产品生产者、经营者的行业组织或者其他组织；（4）其他。利害关系方参加调查活动，应当出具相关身份证明。利害关系方为企业或者其他组织的，应当出具营业执照等登记证明、法定代表人身份证明。利害关系方可以委托代理人参加。委托律师作代理人的，应当委托中国律师事务所及中国执业律师。
5.产业损害的调查方式
商务部采取问卷、抽样、听证、技术鉴定、实地核查等调查方式进行产业损害调查。
（1）问卷。商务部向利害关系方发放的调查问卷包括国内生产者调查问卷，国内进口商调查问卷，国内用户调查问卷，国外生产者、国外出口商调查问卷或者其他类型的调查问卷。利害关系方应当按问卷规定的方式和时间返回答卷。
（2）听证。应利害关系方的请求，或者商务部认为有必要的，可以举行产业损害听证。原国家经贸委于2002年12月13日发布了《产业损害调查听证规则》（自2003年1月15日起施行）。
（3）实地核查。商务部可以对利害关系方进行实地核查。实地核查前，应当将核查的主要目的和内容提前通知有关利害关系方。应利害关系方请求或者根据调查需要，经有关国家（地区）同意，商务部可以派出人员赴该国家（地区）对有关产品的生产能力、投资扩产、库存、原产或转口及企业间的关联关系等情况进行调查。
6.产业损害调查期
保障措施案件的产业损害调查期通常为立案调查开始前的3～5年。
7.保密
参加产业损害调查的利害关系方认为其所提供的资料及相关证据有必要保密的，应当在提交资料的同时向商务部提交该资料的非保密概要，或者分别提交该资料的保密文本和公开文本。参加产业损害调查的利害关系方不提供资料及相关证据的非保密概要或公开文本的，或者不提交非保密概要或公开文本理由不充分的，商务部可以对该资料不予考虑。
8.初步裁定和终局裁定
商务部根据调查结果可以作出初裁决定，也可以直接作出终裁决定，并予以公告。
9.保障措施
（1）临时保障措施。有明确证据表明进口产品数量增加，在不采取临时保障措施将对国内产业造成难以补救的损害的紧急情况下，可以作出初裁决定，并采取临时保障措施。临时保障措施可以采取提高关税的形式。采取临时保障措施，由商务部提出建议，国务院关税税则委员会据此作出决定，由商务部予以公告，海关自公告规定实施之日起执行。在采取临时保障措施前，商务部应当将有关情况通知WTO保障措施委员会。临时保障措施的实施期限，自临时保障措施决定公告规定实施之日起，不超过20天。
（2）保障措施。终裁决定确定进口产品数量增加，并由此对国内产业造成损害的，可以采取保障措施。实施保障措施应当符合公共利益。在采取保障措施前，商务部应当为与有关产品的出口经营者有实质利益的国家（地区）政府提供磋商的充分机会。终裁决定确定不采取保障措施的，已征收的临时关税应当予以退还。
保障措施可以采取提高关税、数量限制等形式。商务部应当将采取保障措施的决定及有关情况及时通知WTO保障措施委员会。保障措施采取提高关税形式的，由商务部提出建议，国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定，由商务部予以公告。采取数量限制形式的，由商务部作出决定并予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。采取数量限制措施的，限制后的进口量不得低于最近3个有代表性年度的平均进口量。但是，有正当理由表明为防止或者补救严重损害而有必要采取不同水平的数量限制措施的除外。采取数量限制措施，需要在有关出口国（地区）或者原产国（地区）之间进行数量分配的，商务部可以与有关出口国（地区）或者原产国（地区）就数量的分配进行磋商。
保障措施应当针对正在进口的产品实施，不能区分产品来源国（地区）。采取保障措施应当限于防止、补救严重损害并便利调整国内产业所必要的范围内。
保障措施的实施期限不得超过4年，但在下列条件下可以适当延长：按照规定程序确定保障措施对于防止或者补救严重损害仍然有必要；有证据表明相关国内产业正在进行调整；已经履行有关对外通知和磋商的义务；延长后的措施不严于延长前的措施。一项保障措施的实施期限及其延长期限最长不超过10年。保障措施实施期限超过1年的，应当在实施期间内按照固定时间间隔逐步放宽。保障措施实施期限超过3年的，商务部在实施期间内对该项措施进行中期复审。
10.保障措施的复审
复审内容包括保障措施对国内产业的影响、国内产业的调整情况等。保障措施属于提高关税的，商务部根据复审结果，提出保留、取消或者加快放宽提高关税措施的建议，国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定，由商务部予以公告；保障措施属于数量限制或者其他形式的，商务部根据复审结果，作出保留、取消或者加快放宽数量限制措施的决定并予以公告。
11.再次采取保障措施
对同一进口产品再次采取保障措施的，与前次采取保障措施的时间间隔应当不短于前次采取保障措施的实施期限，并且至少为2年。在下列条件下，对一产品实施的期限为180天或者少于180天的保障措施，不受该限制：自对该进口产品实施保障措施之日起，已经超过1年；自实施该保障措施之日起5年内未对同一产品实施两次以上的保障措施。
第2节 中国保障措施制度存在的问题及对策
保障措施（Safeguard Measures）是指当某项产品进口急剧增长并造成进口方国内相关产业严重损害或严重损害威胁时，进口方政府可对该进口产品实施的限制措施。它对于贸易自由化过程中，防止因国外商品的大量涌入而对国内产业造成严重损害，保护本国幼稚工业，促进国内产业适应国际贸易的激烈竞争具有重要意义，因此被视为保障国家经济安全的“安全阀”。WTO现行保障措施制度包括两个部分，即《GATT1994》第19条和《保障措施协议》。中国现行的保障措施法是以新近修订的《对外贸易法》第44条、第45条、第46条为基础，以《保障措施条例》为核心，辅之以商务部等相关部门规章所共同构成的保障措施法律框架。中国《保障措施条例》的颁布与实施，对促进对外贸易的健康发展起了巨大作用，尤其是2002年间中国为应对各成员方纷纷发动对钢铁产品保障措施调查可能引起的贸易转移，决定对部分进口钢铁产品进行保障措施立案调查的实践，不仅使得政府与企业开始实践在公平贸易条件下，用保障措施手段维护国内产业的利益，为产业进行结构调整和竞争力的恢复赢得了宝贵时机，而且也为中国保障措施立法积累了宝贵的实践经验。之后《保障措施条例》于2004年3月31日做了相应修改，但其在立法上仍存在一些缺憾与不足，尤其是与WTO《保障措施协议》的一些规定之间还存在着一定的差异，以下主要将WTO保障措施规则作为中国保障措施立法发展的一个“动态”的标准，继续探究其间的差异，指出中国现行保障措施立法中存在的主要不足之处，并提出相应的完善建议，以防在WTO贸易政策审议时遭致其他成员方的质疑及可能引发的WTO争端。
一、中国应制定一部比较完整的《保障措施法》
中国对于保障措施的规定最早见于1994年颁布的《对外贸易法》。该法第29条规定：“因进口产品数量增加，使国内相同产品或者与其直接竞争的产品的生产者受到严重损害或者严重损害的威胁时，国家可以采取必要的保障措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁。”2004年4月6日第十届全国人大常委会对其作了修订并于2004年7月1日施行。新修订的《对外贸易法》中反映保障措施的条款分别为第44条、第45条和第46条。虽然中国自1995年就开始酝酿制定有关保障措施内容的立法，但由于种种原因直到2002年1月1日才颁布了《保障措施条例》并开始实施，经过2年的时间后，2004年3月31日国务院又颁布了修订后的《保护措施条例》。在《保障措施条例》颁布后，原外经贸部及现商务部又相继制定了相关配套规章，分别是《保障措施立案暂行规则》、《保障措施调查听证会暂行规则》、《保障措施产业损害调查规定》、《产业损害调查听证规则》等。可以说中国已经建立起保障措施法律制度，其中《保障措施条例》是主干，是中国在保障措施方面最重要的立法成果。但从中国目前的《保障措施条例》来看：第一，其属于行政法规，效力有限，一旦与法律规定不一致就无法适用；第二，目前的条例制定的过于概括（只分为5章34条），可操作性弱，因此需要以大量部门规章对其进行补充和完善，这就可能出现规则方面的重复、遗漏甚至冲突，这样不但会影响到调查机关的工作效率，而且还可能会使保障措施案件的相关利害关系方在案件调查过程中无所适从。与此相反，若将《保障措施条例》上升为法律，制定一部比较完整的保障措施法，不但能够很好地解决上述问题，而且单一的法律还便于调查机关和有关利害关系方对法律的理解和适用。从WTO争端解决机构已经审结的有关保障措施争端的案例中我们可以看出，被诉方往往很多是由于国内法上的缺陷及执法上存在的各种问题，而被专家小组或上诉机构裁定违反了《保障措施协议》。因此，制定一部比较完善、详尽和统一的保障措施法，不仅可以确保调查机关充分考虑实施保障措施时各利害关系方的合法要求，而且还能尽量避免因实施保障措施时程序上的不完善而引发的WTO争端，被专家小组或上诉机构做出不利于我们的裁定。
二、中国保障措施制度中应强调“产业结构的积极调整”
保障措施与反倾销、反补贴不同，它不能像反倾销、反补贴那样强调保护，它针对的是正常贸易行为，而不是针对倾销、补贴等违法或不当行为；它所保护的是正常情况下缺乏竞争力的产业。保护措施要求无歧视性，采取保障措施是要付出代价的，要给出口方以“实质相等”的补偿，否则将面临报复。从根本上看，保障措施是一种暂时性的救济措施，是对国内弱小产业的一个阶段性的保护。从长远发展来看，这种受保护的产业迟早还是要加入到国际市场的公平竞争中去。因此，不应将保障措施仅仅理解为保护国内某一产业的手段，而更应将其理解为“积极调整国内产业的手段”，通过实施保障措施，给国内产业提供优化结构、加强自身建设及增强国际竞争力的机会。在某些情况下，国家基于整体利益的衡量，甚至可能会在无望调整或调整无效的情况下放弃某些产业。
从《GATT1994》第19条和《保障措施协议》的有关规定来看，其中也体现了“积极调整”的宗旨和目的。《保障措施协议》在其引言中就强调各成员“认识到结构调整的重要性和增加而非限制国际市场中竞争的必要性”；协议的第5条第1款强调了保障措施的实施应当限制在“防止或补救严重损害并便利调查所必需的限度内”；第7条第2款中规定如果进口方要延长保障措施的实施期限，不仅要确定保障措施对于防止或补救严重损害仍然有必要，而且要“有证据表明该产业正在进行调整”在欧共体与韩国的奶制品保障措施案中，专家小组的裁决意见也指出，《保障措施协议》第5条第1款虽不意味着拟实施保障措施的成员方有考虑调整计划的义务，但是审查产业调整计划将是“一种很强的证据”，能够表明进口方考虑到了所实施保障措施的适当性。相比较而言，中国的《保障措施条例》在这方面较欠缺，而美国、欧盟、菲律宾等国在这方面的立法已经给我们提供了许多有意义的参考。例如，在美国的立法中，不管其保障措施在实际中是如何实施的，但在其立法的文字措辞上是以“积极调整”为宗旨的，而非以“保护”为宗旨国家经贸委产业损害因此，为了避免中国国内企业对保障措施产生“单纯保护弱小产业”的误解，也为了避免其他成员方误以为中国将保障措施单纯作为保护手段，中国至少应在保障措施的立法宗旨中阐明“适当保护、积极调整、增强竞争”的立场。
三、中国保障措施制度中欠缺处理与发展中国家关系的规定
中国《保障措施条例》第22条规定，保障措施应当针对产品实施，而不区分产品来源国（地区）。这体现了WTO《保障措施协议》中的一个非常重要的原则，即非歧视性原则。但是，《保障措施协议》第9条同时规定了对发展中国家的例外规则，即“对于来自发展中国家成员的产品，只要其有关产品的进口份额在进口成员中不超过3%，即不得对该产品实施保障措施，但是进口份额不超过3%的发展中国家成员份额总计不得超过有关产品总进口的9%。”石广生：《乌拉圭回合多边贸易谈判结果：法律文本》，人民出版社2002年版，第335页。而中国《保障措施条例》中对此没有相应的规定，随着中国产品在更广阔的范围与一些非发达国家进行竞争，势必会产生在援引《保障措施条例》时的新误区。由于中国是以发展中国家身份加入WTO的，因此笔者建议在立法中明确规定，关于《保障措施协议》第9条针对发展中成员的例外规则在中国不适用，或者考虑到中国是世界上最大的发展中国家，规定仅针对世界上最不发达的国家适用例外规则，而一般发展中国家则不适用。
四、中国保障措施制度中应明确规定“未可预见的发展”和“承担义务的结果”是保障措施提起时的前提条件
保障措施是基于公平贸易的例外措施，这一性质决定了实施保障措施时必须满足一定的条件，这些条件具体体现在《GATT1994》第19条第1款（a）项和《保障措施协议》第2条第1款中，但这两个条款对保障措施实施条件的规定似乎不尽相同，因为尽管《保障措施协议》在其第2条（条件）第1款中细化了《GATT1994》第19条第1款（a）项对实施保障措施条件的规定，但是《GATT1994》第19条第1款（a）项中的文字“如因未可预见的发展（unforeseen developments）和一缔约方在本协定项下负担包括关税减让在内义务的影响（the effect of the obligations：以下简称‘承担义务的结果’）”却未写入《保障措施协议》中。因此，关于《GATT1994》第19条和《保障措施协议》的关系问题，即造成关于进口的增加是“未可预见的发展”和“承担义务的结果”能否成为提起保障措施的条件问题，曾引起过很大争议。在以往的WTO保障措施争端案件中包括申诉方、被诉方、专家小组和上诉机构在内的各方都曾经对此作出过不同的解释。譬如在韩国奶制品保障措施案和阿根廷鞋类保障措施案中，申诉方[韩国奶制品保障措施案（WT/DS98）和阿根廷鞋类保障措施案（WT/DS/121）中的欧共体]主要认为，GATT第19条第1款（a）项仍然适用于保障措施的实施，该项规定是在《保障措施协议》之外对保障措施的适用附加了额外的条件；被诉方[韩国奶制品保障措施案（WT/DS98）中的韩国和阿根廷鞋类保障措施案（WT/DS/121）中的阿根廷]则主要认为，GATT第19条与《保障措施协议》之间存在冲突，解决冲突的方法是坚持《保障措施协议》的唯一适用性。因为《保障措施协议》并没有说GATT第19条中的不同规定或额外规定必须适用于保障措施的实施，在WTO成立后，《保障措施协议》是规范保障措施实施的唯一规则；专家小组认为只要有进口产品的数量增加对生产同类产品和直接竞争产品的相关产业造成严重损害或者严重损害威胁，成员方就可以实施保障措施。也就是说，只要符合了《保障措施协议》的要求，就满足了GATT第19条的条件；这两个案件的上诉机构随后又都推翻了专家小组的结论，对保障措施的提起条件作出了限制性的解释，即认定GATT第19条第1款（a）项的规定对成员方有约束力，对保障措施的提起应附加“未可预见的发展”和“承担义务的结果”作为前提条件。因为WTO协定是一项单一的承诺，WTO的所有义务都是叠加的，成员方必须同时遵守所有义务，除非存在冲突。《GATT1994》已经被并入了WTO协定，WTO协定是一公约，《GATT1994》和《保障措施协议》都是附件1A中的多边货物贸易协议，它们都是该公约所必需的组成部分，并对WTO的所有成员具有同样的约束力，因此，《GATT1994》和《保障措施协议》必须结合起来考虑。上诉机构的这一解释在其后一系列案件中得到了进一步的阐释。在美国羊肉保障措施案（WT/DS177、178）中，上诉机构明确指出对于“未可预见的发展”的论证应当在保障措施实施之前进行，否则成员方实施的保障措施将被认为是没有法律依据的WT/DS177、178/AB/R，para72.并要求调查机关在裁决报告中公布所有对相关事实和法律的认定以及推理的过程和结论WT/DS177、178/AB/R，para76.
中国的《保障措施条例》中没有明确规定“未可预见的发展”和“承担义务的结果”是提起保障措施时应满足的前提条件。虽然在实践中调查机关考虑到了WTO上诉机构所作出的上述结论，对此也给予了特别关注，例如在中国的钢铁保障措施案件中，原外经贸部对外公布的初裁决定和终裁决定中，均专门论述了“未可预见的发展”的问题（调查机关认为美国和欧盟等国家采取保障措施及其对中国的影响程度是“未可预见的发展”），但这样会形成如下结果：调查机关可以要求申请人履行法律规定之外的义务，即要求申请人要对“未可预见的发展”和“承担义务的结果”提出证明。这本身就属于违法行为，因为作为申请人，其只需按照中国《保障措施条例》的规定提出自己的证据和主张，调查机关不应该在法律规定之外对申请人另行增加任何义务。最终的结果是在实践中会给保障措施的实施造成一定困难，并且在WTO贸易政策审议中，极易遭致其他成员方的质疑。因此，笔者建议对中国现行保障措施立法进行修改与完善，使中国保障措施法律的内容能够及时反映国际保障措施立法的发展趋势。
五、中国保障措施制度中应对“国内产业”中的相关标准问题作出界定
根据《保障措施协议》第4条第1款的规定，“国内产业”应理解为在进口成员方领土内生产同类产品（like product）或直接竞争产品（directly competitive product）的国内生产者全体，或同类产品或直接竞争产品的总产量占该成员方国内总产量主要部分的生产者。与《反倾销协议》不同的是《保障措施协议》没有对后一种情况下产量的百分比规定下限。这样，“国内生产者”是否具有代表性就成为保障措施调查中的一个重要问题。另一个重要问题是，《GATT1994》和《保障措施协议》中也没有对“同类”和“直接竞争”产品的含义作出明确规定，而对“同类”和“直接竞争”的定义将直接影响到产业范围的大小。通常情况下，产业划分得越细，就越容易证明损害的存在。这就使得各成员方在实施保障调查时所使用的标准不统一，进而就对国内产业范围的界定产生混乱。中国《保障措施条例》中关于国内产业、同类或直接竞争产品的规定与《保障措施协议》的内容基本一致，也没有对上述两个问题作出明确规定。这些问题实际上都留给调查机关，由他们根据具体案例作出裁量。但是，随着今后中国保障措施案件的不断增多，调查机关的这种自由裁量很可能出现前后标准不一致之处，因此有必要对中国的保障措施法律进行修改和完善。
笔者认为，关于“国内生产者”的代表性问题，可以参照某些国家的规定：例如墨西哥就规定，保障措施调查的申请者必须是合法组织起来的，其产品份额至少要占同类产品总量的25%；印度则要求提出申请的企业生产该种产品的产量要占印度全国总产量的50%以上等。当然，对产量百分比的科学界定尚需进一步探究，至于国内产业中“同类”和“直接竞争”产品定义的确定问题，在美国羊肉保障措施案（WT/DS177、178）中已涉及，其中专家小组和上诉机构所作出的分析和解释可为我们理解国内产业的概念提供帮助。在该案中美国国际贸易委员会根据同类产品界定其国内产业时，不仅将国内羊肉的生产商认定为国内产业的组成部分，而且将活羊饲养者和羊肉包装者也一同归入国内产业。专家小组则不同意美国国际贸易委员会的意见，认为一种产品的生产商就是制造该产品的生产商。因此，相关国内产业的确定应来自对相关同类产品的认定，不应当把不生产该产品本身而是生产用于生产该产品的原材料生产商视为该产品的生产商。该案的上诉机构也支持专家小组的分析。上诉机构指出，世界贸易组织多个协议都提到产品界定问题，因此不可能有一个准确、完整的定义，其范围应根据协议的目的、上下文以及具体情况等进行界定，也就是说，应结合具体案件来处理。同时，不妨也可借鉴一下美国对其《1974年贸易法》第201款的解释。在该法本身的条款中虽没有对“同类”和“直接竞争”的含义作出规定，但是学者指出，在立法过程中对此做过讨论，“同类”产品是指那些在固有的本质的特性（如材料、外观、质量等）方面实质相同的产品，而“直接竞争”产品则指那些上述属性虽不相同但在商业目的上实质相等，用途也相同并因此可以互相替代的产品。在实际调查中，ITC通常还会考虑生产设备，制造工艺和产品市场区域等因素。为了衡量产品之间是否具有互换性，在可以获得足够数据的情况下，甚至可以计算“交叉价格弹性”，一个较大的正的交叉价格弹性数值（某种产品的价格增长引起对另一种产品的需求的大量增长）表明，对于消费者来说，这两种产品的替代性是非常好的John H。Jackson，William J。Davey，Alan O。Sykes，Jr：《Legal Problems of International Economic Relations：Cases，Materials and Text》（Third Edition），P616-620.
