用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权。如对职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、记大过、降职等处分。劳务关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权力，或者要求当事人承担一定的经济责任，但不含当事人一方取消当事人另一方本单位职工“身份”这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给予其他纪律处分形式。
（６）在支付报酬方面的区别。
劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。分配关系通常包括表现为劳动报酬范畴的工资和奖金，以及由此派生的社会保险关系等。用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，必须遵守当地有关最低工资标准的规定。而在劳务关系中，一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬。
２-某高校后勤部门不能补发吴某的工资和经济补偿金，因为吴某与该单位的关系是劳务关系，吴某不具备劳动主体资格，所以不能按枟劳动法枠第四十八条执行最低工资标准，也不能执行枟劳动法枠第二十八条的经济补偿办法。
不签书面劳动合同不等于不存在劳动关系
案情
１９９０年３月，李某由某高校劳动服务公司辞职后，到该校膳食处应聘。膳食处审查了李某的应聘条件后，同意李某到学生食堂做炊事员。
口头约定基本工资８００元／月。２００３年７月，因膳食处机构改革，决定裁员，李某在裁员之列。李某同意离开该单位，但要求单位为其缴纳有关社会保险。膳食处提出，李某未与单位签订劳动合同，所以李某和单位之间仅存在雇佣合同关系。雇佣合同关系不由劳动法调整，而由民法调整，因此，按照枟民法通则枠的规定，单位没有义务为李某缴纳社会保险。李某提起仲裁，仲裁裁决该校膳食处为李某缴纳社会保险。
问题
本案的处理涉及了哪些问题？
分析
本案的处理涉及劳动合同形式的认定及劳动法的适用问题。
实践中，劳动者与用人单位签订的劳动合同，以书面形式为常态，以口头形式为特殊。虽然劳动法规定劳动合同应当以书面形式签订，但实践中，口头劳动合同是普遍存在的。如果仅以当事人之间不存在书面劳动合同就否定当事人之间的劳动关系，对当事人利益的保护极为不利。原劳动部枟关于贯彻执行栀中华人民共和国劳动法枛若干问题的意见枠对于该问题做了如下规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”本案中，李某与单位虽未签订书面合同，但双方已就劳动报酬达成了口头协议，且已履行了多年，因此，应当认定双方存在合法有效的劳动关系。同时，最高人民法院枟关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释枠也规定：“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生纠纷，属于人民法院受理的劳动争议案件范围。”按照劳动法的规定，用人单位应当为劳动者缴纳有关社会保险，因此，仲裁机关的处理是正确的。
此案发生的时间是２００３年，如果发生在２００８年１月１日枟中华人民共和国劳动合同法枠实施以后，单位还要为不签订书面劳动合同付出代价。枟劳动合同法枠的第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”枟劳动合同法枠第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
单方口头告之：并未解除事实劳动关系
案情
２００４年２月２５日，王某经人介绍到一建筑公司某工地木工班工作，口头协议按３元／小时计发工资。２００４年３月８日，该工地木工班组长钟某认为王某工作懒散、不听指挥，让王某３月９日来工地结算工资后“不要再来上班了”。３月９日王某如约到工地结算工资时，该工地另一负责人孙某让王某撤外模，王某遂按照孙某分配的任务继续留在该工地做工。
３月１０日上午９时３０分左右，王某在撤外模过程中，不慎被撬棍轧伤左脚２、３、４跖骨，住院治疗，建筑公司支付１０００元医疗费后就不愿意再承担工伤责任。王某于２００４年５月２３日向县劳动和社会保障局提出工伤认定申请。
该建筑公司称，３月８日钟某已告知王某“不要再来上班了”，从３月８日起王某与建筑公司就已不存在劳动关系，３月１０日王某的受伤不属于工伤。
该县劳动和社会保障局经过调查取证后，认为王某与建筑公司事实劳动关系成立，钟某３月８日对王某的口头告知，并不构成建筑公司与王某劳动关系的解除。２００４年６月１７日，该县劳动和社会保障局根据枟工伤保险条例枠第十四条第一款之规定，认定王某３月１０日的受伤是在工作时间和工作场所内，因工作原因受伤，认定为工伤。
问题
１-王某与建筑公司的事实劳动关系是否存在？
２-单方“口头告知”是否可以解除事实劳动关系？
分析
１-本案争议的焦点一是王某与建筑公司的事实劳动关系是否存在。
事实劳动关系，指的是用人单位招用劳动者后不按规定订立劳动合同，或者用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，但是劳动合同到期后用人单位同意劳动者继续在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同。枟工伤保险条例枠第十八条、第六十一条规定：“劳动关系包括事实劳动关系。”这进一步明确了事实劳动关系作为劳动关系的存在。其实，事实劳动关系与劳动关系相比，只是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。目前，立法认定用人单位故意拖延不订立劳动合同但形成事实劳动关系的，劳动者享有劳动保障法律法规所规定的一切权利，并应履行劳动保障法律法规所规定的一切义务。所以，自２００４年２月２５日王某来该建筑公司工作起，其与建筑公司就有了事实劳动关系，即使钟某口头告知王某解除合同，但王某仍在岗位上，所以并不构成建筑公司与王某劳动关系的解除。
２-本案争议的焦点二是王某与建筑公司的事实劳动关系经“口头告知”是否可以解除。
王某３月９日和１０日确实是在工地上班，建筑公司按３元／小时给王某计发报酬，已构成工资。不论钟某说了什么，其事实劳动关系不会改变，所以不会因为单方的“不要再来上班了”之类的口头告知就解除劳动关系，而要以事实为依据。
建筑公司必须按劳动保障有关工伤的条例为王某实施继续治疗及补发工资和工伤补贴。
未履行劳动义务不构成劳动关系
案情
廖某原来是某事业单位劳动合同制职工，于１９９７年５月辞职干起了个体经营，开了一个小卖部。为了继续以企事业单位职工的身份缴纳养老保险（社会保险经办机构要求凭用人单位与劳动者订立的劳动合同参保），需要与一用人单位订立劳动合同。廖某找到担任××大学劳动服务公司经理的朋友张某，希望将养老保险关系转入该单位。老朋友欣然应允，于是××大学劳动服务公司与廖某签订了５年的劳动合同。之后廖某继续经营小卖部，每月定期将养老保险费（单位和个人部分）全额交给××大学劳动服务公司，由该单位代为缴纳。２０００年５月，该单位处级干部轮岗，张某调离原单位，××大学劳动服务公司更换了新的经理。
服务公司要求廖某将养老保险关系转出或每月交纳７０元的代理费，廖某答应将关系转出，但事后既不转关系也不交代理费。于是从２０００年９月起××大学劳动服务公司不再代为缴纳养老保险费，廖某的养老保险关系中断。２０００年１２月，劳动服务公司书面通知廖某解除劳动合同并终止养老保险关系。２００１年１月廖某到××区劳动仲裁委员会提出劳动仲裁，要求劳动服务公司补缴２０００年９月至２０００年１２月的养老保险，并支付３个月因解除劳动合同的经济补偿金。
经过调查，仲裁委员会驳回了廖某的全部申诉请求，廖某也未再提起诉讼。
问题
仲裁委员会为什么驳回廖某的全部申诉请求？
分析
本案的关键是双方是否存在劳动关系。廖某为了续接养老保险关系要求××大学劳动服务公司提供便利，订立劳动合同，并未为劳动服务公司提供劳动，劳动服务公司同样也未支付廖某劳动报酬，因此双方的“劳动关系”不是枟劳动法枠意义上的劳动关系。劳动者的利益分配关系是全部劳动关系的核心，而劳动关系又以劳动权利义务为内容，并强调实际履行。本案廖某未履行劳动的义务，因此不能享受与劳动有关的权利，包括社会保险、经济补偿金等。
6-5-2劳动合同纠纷案例分析
试用期内被证明不符合录用条件
可以解除劳动合同
案情
黎某２００６年２月被某玩具公司招聘为营销部经理，劳动合同订了５年，试用期６个月。黎某上班后，公司派他去北方考察玩具市场，并向公司提出调研报告和下步营销方案。２个月后，黎某把报告和方案送上。公司领导发现，黎某根本不熟悉市场营销，许多基本概念和术语都搞不清楚，遂对黎某在招聘时提交的某经济学院营销专业毕业证书产生怀疑。
经派人到经济学院调查证实，该院营销专业从没有黎某这个人，黎某的毕业证书显然是伪造的。
恰在此时，黎某因患肾炎住进医院，一周后出院。医生建议休息２个月。玩具公司找到黎某，指出他伪造毕业证书的事实，黎某对此承认。
公司遂以他试用期间不符合录用条件为由，解除他的劳动合同。黎某认为公司的做法不妥，强调自己现在病中，按枟劳动法枠规定，劳动者患病在医疗期内企业不得解除劳动合同。在接到公司决定后，黎某向市劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求裁决撤销公司解除劳动合同的决定。
仲裁委员会对双方的诉辩作了深入调查，在调解无效后，裁决维持玩具公司对黎某解除劳动合同的决定。
问题
１-仲裁委员会裁决维持用人单位解除劳动合同的决定有道理吗？
２-“在规定的医疗期内”，用人单位一律不得解除劳动合同吗？
分析
１-黎某以假文凭欺骗用人单位，在试用期间被发现，符合枟劳动法枠第二十五条第一款“在试用期间被证明不符合录用条件”的规定，用人单位据此解除他的劳动合同，应当说是没有疑义的。黎某本人对此也无话可说。
２-本案值得注意的是，黎某指出，自己患病尚在医疗期间，公司应按枟劳动法枠第二十九条第二款规定，劳动者“在规定的医疗期内”，用人单位不得解除劳动合同。那么，黎某的说法有无依据呢？
枟劳动法枠第二十九条的规定有特定的适用范围，即“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同”，这清楚地表明，用人单位依据第二十九条的规定不得解除劳动合同仅适用于第二十六条规定的３种情况和第二十七条规定的情况，并不包括第二十五条的规定，即劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。再联系本案的具体情况，黎某应聘时向玩具公司出具假文凭，不符合录用条件，玩具公司可以与其解除劳动合同。
录用条件设计也要讲究方法
案情
某中外合资软件开发公司在媒体上发布了招聘软件工程师的公告：
“录用条件：相关专业本科以上学历，有数据库程序开发经验，精通Ｃ＋＋，有软件开发经验者优先。工作职责：根据公司技术文档规范编写相应的技术文档；修改完善软件；编制项目文档；编写相应的说明书。”王某经层层面试，最终被公司录用，双方签订了为期３年的劳动合同，其中试用期６个月。然而，王某入职后，公司逐渐发现他与外籍员工语言沟通不够顺-。于是，公司决定与王某解除劳动合同。但王某认为：公司在录用条件中对语言交流没有特殊要求，现在以此作为解除劳动合同的理由，不符合法律规定，应当支付经济补偿金。公司则认为王某仍在试用期内，公司可以随时解除劳动合同；而且，王某与外籍员工存在语言沟通问题，说明他不符合录用条件。王某一纸诉状将公司诉至劳动争议仲裁委员会，最终，公司因无法证明王某不符合录用条件而败诉。
问题
公司为什么败诉？
分析
枟劳动合同法枠第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，单位可以解除劳动合同。
但怎样证明员工不符合录用条件呢？在本案中，企业的录用条件是“相关专业本科以上学历，有数据库程序开发经验，精通Ｃ＋＋，有软件开发经验者优先”，但是单位想以“与外籍员工沟通不-”为由证明其不符合录用条件，显然底气不足，得不到仲裁委的支持也是正常的。
设定合法有效的录用条件要做到以下几点。一是录用条件要具体可衡量。比如，有几年工作经验，精通何种语言，职称，等等。二是录用条件要符合岗位要求，不要出现本案的情况。三是录用条件要得到劳动者认可，建议将录用条件写到员工手册里。
无固定期限劳动合同不是保险箱
案情
刘飞（化名）万万没想到，自己在江南造纸厂干了近２０年，又签了无固定期限劳动合同，居然还被工厂解除了劳动合同。他决定到市劳动争议仲裁委员会讨个说法。
仲裁委员会调查证实，刘飞是造纸厂电工班长，１９９５年，江南造纸厂实行全员劳动合同制，刘飞和许多工龄超过１０年的原固定工与企业订立了无固定期限劳动合同。２０００年３月１７日夜，刘飞在配电房值班时，玩忽职守，到隔壁房间睡觉，致使当晚发生短路断电事故，造成直接经济损失２０万元。在厂部把事故调查清楚后，刘飞本人态度不好，强调线路老化，推卸责任，并否认值班时睡觉一事。当厂部找到证人后，他才承认。据此，企业决定解除其劳动合同。
刘飞对上述事实并不否认，但他提出，自己与企业订立了无固定期限劳动合同，犯错误可以处理，但不能解除劳动合同，请求裁决撤销江南造纸厂解除劳动合同的决定。
仲裁庭开庭当天，造纸厂许多老职工特地赶来旁听。在听取双方代理人和辩护人的发言后，仲裁庭依据有关法规，当庭作出裁决：维持江南造纸厂对刘飞解除劳动合同的决定。
问题
无固定期限劳动合同能否被解除？
分析
原劳动部枟关于贯彻执行栀中华人民共和国劳动法枛若干问题的意见枠中指出：“无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。”换句话说，劳动合同终止的时间是不固定的，但并非不能终止。如果出现法律、法规规定的可以解除劳动合同或当事人双方约定的可以解除劳动合同的条件，无固定期限劳动合同同样可以依法解除。
