现实中,尤其在南方地区,由于物质生活的提高与西方腐朽生活方式的侵蚀,出现了以性作为赌注的赌博行为。其花样繁多,如多人赌博,赢者或者输者提供或者享受性服务;又如以第三者(通常是女性)的性服务为赌注,赢者或输者取得性服务。这些以赌博为表象的行为已超越了赌博罪的范畴,非赌博罪的构成要件所能包含,完全脱离了以营利为目的这一构成要件。但其社会危害性却比赌博本身更加严重,它不仅严重地伤害了社会风气,而且极大地冲击着人们的基本生活秩序。但实践中对这一类行为的处理只停留在治安处罚的层面上,大多以罚款处之。这种处罚方式显然不能收到预期的效果,因为被罚的对象大多腰缠万贯,罚款反而助长了他们更大的兴趣和安全感。笔者认为,对这一类行为,行为人大多以追求某种精神刺激为目的,尤其是性刺激为最,而且一般参赌者在三人以上,所以实际上是可以构成聚众淫乱罪的。在刑法上,所谓聚众淫乱,是指组织、策划、指挥三人以上共同进行违反道德准则的,令正常人感到羞耻并难以容忍的,以性交为主的行为。但是,对于行为人并不属于组织、策划、指挥三种形式的任何一种形式,如自发而起的情形,则不能适用聚众淫乱罪。这需要立法或司法解释的进一步界定。
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