现行《宪法》规定全国人大修改宪法，监督宪法的实施，有权改变和撤销全国人常务委员会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法实施，有权改变或撤销国务院及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规、地方性法规及其他规范性文件。由此可见，我国违宪审查的主体是全国人大及其常委会，显然在我国是立法机关行使违宪审查权。不容置疑，立法机关行使违宪审查权能保证违宪审查的权威性和统一性，但它的弊端也是相当明显的。笔者下文将从我国违宪审查缺陷说起，以表明宪法司法化的是建设社会主义法治国家的必然选择。
（一）我国违宪审查存在的问题
1.违宪审查权力虚置
前已述及，我国行使违宪审查权的主体是全国人大及其常委会，也即由立法机关行使违宪审查权，这样就是在寄希望于自我监督，那索性不用监督也罢。吴家麟教授说得好：“自我监督等于没有监督”。事实上，自1982年宪法颁布以来，有关国家机关制定的法律文件（法律、法规、决定、决议、命令）上千件，还没有一个被全国人大或全国人大常委会认为违宪而撤销，而事实上违宪的法律却不少见。与我国违宪审查现状相对应的是在20年的宪法实施过程中发生的违宪审查现象比较严重。在立法领域、行政领域、司法领域中都程度不同的存在违宪问题。中国人民大学宪政与行政法治研究中心进行的“中国公民宪法意识调查”结果发人深思。调查结果表明，社会公众对宪法实施的总体效果并不满意，认为宪法实施效果“好”和“比较好”的45%，认为“比较差”的20%，认为“差”的17%，另有20%左右的被调查者由于不理解宪法实施含义，不知道宪法实施效果的标准，对实施问题无法做出合理的判断；在问及“如果我国今后再修改宪法，您认为最需要完善的是哪部分内容”时，认为应完善宪法监督的意见占第一位，表明了公众对宪法监督制度的关注和期盼。
2.违宪审查不具有专门性和经常性
国家的法律和法规以及具有普遍约束力的决定和命令需要经常性监督才能较全面的进行审查。此外，违宪审查是一种适用法律的工作，需要由精通法律、具有专门知识的人来担任。在我国恰恰不符合上述条件：全国人大是最高国家权力机关，是宪法监督机关，它每年只开一次会议，会期只不过是半个月左右，在如此短的时间内又有大量的程序性事务需要处理，因而实际上是无法也无暇实现对宪法实施的监督；而全国人大常务委员会是国家最高权力机关的常设机关，每两个月开一次会，相对可以保持其经常性的监督活动，同时根据宪法规定，它行使国家立法权及为行使立法权而必不可少的重大事务决定权和监督权，审查违宪的法律和法规不是它的主要工作，因此，全国人大常务委员会必然将大量时间、精力放到立法事务上，因而也不可能有太多的精力来监督宪法的实施。另外，全国人大及其常委会组成人员也不是精通宪法的人士，由于他们缺乏违宪审查所必需的专门的法律知识不利于违宪工作的展开。
3.司宪权与释宪权分离
《宪法》规定全国人大常务委员会有权解释宪法，这就排除了法官的释宪权，由立法机关对宪法和法律解释在本质上仍然是立法行为，它会助长立法机构无限扩大自身权力，不利于立法行为的监督，不利于《宪法》的有效实施。众所周知，法官正确运用法律裁判案件必先要揭示法律的真意，寻找法律规则与案件之间的连接点，阐明适用法律的理由与依据。因此，法官必须对法律加以解释，法律解释是规则与个案联系的纽带，具有司法性、个案性、被动性等特点，应属于司法权的重要内容，甚至可以认为没有释法权就没有司法裁判权。《宪法》作为根本大法其首先是法，法官要适用之亦当拥有相应的解释权，加之，《宪法》在内容上的概括性、抽象性、原则性等特点，释宪权更是不可或缺。真正意义上的宪法解释应当是《宪法》适用机关的一项固有的权力，是从《宪法》适用中派生出来的一项自然而然的权力，因为要审查某项立法或行为是否违宪，必然要涉及到对《宪法》相关条文的解释，必然要阐明在该案中适用某一宪法规则以及适用该规则做出裁决的理由和依据，这样在进行违宪审查之前，必须先对有关条文的内涵做一番解释，这种解释又被称为违宪解释，它往往成为违宪审查必不可少的甚至是决定审查结果的先导性手段，宪法解释与司法审查几乎成了一个问题的两种说法。但在我国宪法解释权归全国人大及其常委会（宪法规定由全国人大常务委员会行使宪法解释权，但从全国人大常务委员会与全国人大的关系来分析，全国人大也应具有宪法解释权）而他们并不具体适用法律。因此，对于宪法即法律在具体适用和执行中所可能碰到的问题并不了解，因而很难感受到宪法解释重要性和必要性，即使他想解释宪法也做不到，因它并不清楚哪些原则和内容在适用和执行中会产生分歧，需要解释。而从全国人大常务委员会有限的法律解释看，大部分都不是真正意义上对有关《宪法》条文在具体适用中的争议所做的阐述或说明，而是对法律制定中的疏漏或针对新情况所做的补充规定。这些补充规定或决定严格意义上说已越出法律解释范围而属于法律的制定或修改，即使有可以看做是法律解释的解释，此解释也为立法解释，而非司法解释，是抽象的，不针对特定个人或个案的。因为立法机关不了解案件的真实情况，也无法做出影响个案的解释，解决不了个案中遇到的适用法律问题。脱离个案载体的抽象性解释难免会流于形式，甚至成为普法性的解说和宣传。其实，全国人大常委会作为立法机关远离于法的适用过程之外，它所创制的任何东西，无论是规范性文件，还是以解释名义出现的决定决议都不可能是真正意义上的解释，而只能在适用过程中进一步成为法的适用者的解释对象。况且，违宪审查意义上的宪法解释本质上是一种违宪解释，这种解释具有明确的针对性、被动性、个案性及司法性，它只有在宪法具体适用中才可能发生。宪法监督实质上是宪法适用中的监督，而宪法解释及违宪审查又是宪法监督的具体形式。如果宪法解释及违宪审查不与宪法具体适用相结合，那么，为宪法监督而准备的宪法解释及违宪审查必然空置。
4.欠缺相应的启动机制，违宪审查无法实际提出
违宪审查制度存在的前提是宪法争议的存在，而宪法争议作为法律争议的一部分其处理和解决必须遵守一般法律争议纠纷的处理规则包括程序规则。在成文宪法的普通法国家，宪法争议被视为普通争议的一种，都由相同的法院以同样的程序进行审理和判决，因此在司法审查制度下，当事人实际提起一个普通的诉讼成为法院启动违宪审查的程序机制。而在由专门机构审查的国家则是由普通法院在审理普通争议纠纷中发现存在宪法争议，而将宪法争议提交宪法法院裁决。在这种情况下，普通法院的提交即成为启动违宪审查的前置程序。除此之外，也可以由当事人针对规范性文件或有关的国家行为提起宪法诉讼。无论是那种启动程序都具有现实意义，而我国的违宪审查应如何启动，谁有权针对宪法争议提起审查，应按照什么程序，以什么方式提起审查，应向哪一个机构提起审查，诸如此类问题在现行宪法中找不到答案，在实践中也没有解决，因此，在实践中及时发现了违宪案件或发生了宪法争议，也因为欠缺相应的启动程序而使这些争议纠纷无法实际进入违宪审查阶段，甚至不了了之。
5.体制上的困惑
我国现行政体的核心架构是民主集中制，即由代表全体人民意志的代表表达人民的意愿，这一体制必然认为人民的立法权是绝对的，而宪法司法化的理论前提就是认为立法权不是绝对的，应受制于作为根本法的《宪法》。显然，我国当前实践的民主集中制不能接受这一理论，因而既不容忍也不需要对法律作合宪性或合法性审查，对法律作违宪审查的制度的核心特征是以《宪法》限制立法者的立法权，而我国的立法机关不但实质上有不受《宪法》限制的权力，而且该权力恰恰来自宪法。违宪审查的主导思想是不信任，而我国宪法实质上对体现民主的全国人大给予绝对的信任。显然，这与宪法司法化是不相融的。由此可见，民主集中制与司法审查制度的深沉张力正是我国宪法的内在困境所在，这种困境可以这样来表达：如果在司法实践中，法院不对法律或法规作司法审查，那么，就会导致事实上不会有一部统一的《宪法》被完全贯彻实施，维护法制的统一便成了纸上谈兵；如果在司法实践中，法院对法律或法规作违宪或司法审查，那么又会违背民主集中制原则，从而使法院的做法构成实质上的违宪行为。
我国《宪法》实施中还有很多问题，如长期以来一直将《宪法》视为纲领性、政治性文件，而不是法；即使有违宪的法律、法规也并不是按违宪审查的制裁措施予以撤销，而是责令原立法机关修改，甚至达成内部合谋，以官官相护的权力关系网来束缚人权保障机制。上述我国违宪审查制度的缺陷正是宪法司法化所要解决的。
（二）宪法司法化的必然性
1.宪法是法
《宪法》一直以来被视为政治性纲领，从这个角度认识宪法，不仅在性质上和效力上使宪法退步为纲领性文件从而降低了《宪法》的权威性，同时也否定了宪法作为法所应具有的规范性、司法实践性，当然也就排除了《宪法》在司法中的直接适用。《宪法》除了一个徒有虚名的“根本大法”名誉之外，几乎失去了作为“法所应具有的其他特征。离开宪法的法律性来谈宪法是根本法，就必然会使宪法成为空中楼阁，远离人们的生活，远离法院的审判工作，不可能使宪法得到司法化。”《宪法》是法，就应具有法律效力，法律效力主要表现为司法效力，如果没有司法效力，所谓的法律效力就是一句空话，任何一部法律如果不能在司法机关得到执行不能在实际中运用就是一纸空文。《宪法》与其他法律规范一样，也是由国家制定或认可的反映统治阶级意志和利益的并以国家强制力保证实施的行为规范。《宪法》的法律性是《宪法》作为法律所必须具备的一般素质，规范性、可操作性、强制性意味着《宪法》和法律一样都是强制性规范。《宪法》强制法律及行为合宪，《宪法》必须由一定的机关加以适用，违宪者必须承担宪法责任，接受宪法制裁，违宪的法律无效。《宪法》作为一切社会主体最高行为准则具有直接适用性，即《宪法》既是公民或社会组织为维护或增进自己权利的辩护理由，也是法院进行裁决的直接依据。《宪法》及宪政价值在于宪法的法律性，《宪法》的法律性表明《宪法》可以而且必须被司法机关适用，只有能够被司法机关直接适用的《宪法》才是真正有效力的《宪法》。《宪法》的司法适用性是《宪法》法律性的本质要求和体现，《宪法》的司法化是《宪法》获得实在法性质的根本标志和途径。
2.切实保障人权的需要
“一旦把人权付给法院这种制度设置，人权就有保障。”仅有纸上的宪法条文承认基本权利与自由是远远不够的，对宪法基本权利和自由的保障只有最终由司法机关来承担，宪政价值才能真正实现。另外，从中国法制建设的现状来看，现在有些方面还只有宪法原则性规定，缺乏部门法的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完善的行政法来保障宪法的实现，那么，宪法中没有被具体化的条款就落空了。因此应允许法院在部门法没有具体规定的情况下引用宪法，也就是说当宪法中所规定的公民基本权利尚未得到立法机关的具体化时，受到私人团体侵犯的公民对其遭受侵犯的宪法权利是无法获得法律的救济的，这也就造成了公民宪法权利的虚置，这与宪法精神是违背的。
3.现实需要
我国正处于社会发展的转型期，社会结构处于急剧变革中，旧的体制与新的体制并存各种社会利益关系呈现出多样性与不确定性，由于宪法本身构成社会生活共同体的价值基础，各种利益关系首先表现为宪法问题或者社会的冲突与矛盾首先反映在宪法体制之中，需要通过完善的宪法保障制度给予合理的解决。我国现在正在厉行社会主义宪制和法制，主要地应当通过宪法和法律的机制保护公民的合法权益，从这样的一个基本前提出发，我们不能忽视用社会主义的宪制和法制作为维护人民合法权益的主要工具。当然也不能忽视宪法司法适用，少了宪法司法适用国家的宪制和法制就不健全，对人民合法权益的保护就缺少必要的强有力的法律手段。宪法司法化应是宪法问题，因为在对私人问题的解决中引入宪法权利，固然直接的带来了私人争端的解决，但更重要的是彰显了国家对公民权利保障方面的懈怠。现代社会条件下，国家权力对公民权利的侵害，不仅表现为正面侵害，还表现在由于国家消极不作为而引发的公民权利虚置方面。因此，在现行的政治架构下谋划出一个可行的宪法‘私法’适用的有效机制是中国宪政建设必须面对的一个现实而紧迫的问题。
