商业判断规则是由美国法院在长期的司法实践中发展起来的一项关于董事注意义务的判例法规则。该规则的核心内容是指，董事的经营决策只要是基于合理的资料和信息，出于善意并且以合理的注意而合理行为，即便事后在公司立场看来此项决议对公司是有害的，董事也不承担责任。美国法学研究院的《公司治理原则》第4.01条对该准则作了经典的规定：“在下列情况下，以善意作出商业判断的董事或经理即履行了他（她）在本条项下的职责：（1）与商业判断事项没有利害关系；（2）对有关商业判断的事项了解的程度达到董事、经理在相同情况下会合理地相信为适当的程度；（3）合理地相信此项商业判断符合公司的最佳利益”。
商业判断规则产生的理论依据何在呢？事实上，该规则的确立与董事的注意义务是密不可分的，其目的就在于保护承担注意义务的董事能自由行使经营决策权，提高董事经营积极性，分析如下：
首先，从保障董事自由行使经营决定权来分析。在激烈的市场竞争中，公司要想抓住转讯即逝的商机，要想生存发展，在经营上它就不可避免地要冒一定的风险。然而，市场总存在不确定性，人类的理性也是有限的，谁也无法完全避免风险，谁也无法保障董事的经营判断能做到万无一失。
如果只是因为董事判断上的失误造成公司损失而要董事承担巨额赔偿责任的话，则无疑会使人们对董事的职位望而却步。美国80年代发生的董事人才饥荒就是一个例证。
其次，从区分没有尽注意义务之过失与经营判断之过失来讲。商事经营是复杂和充满风险的，有时即使尽了合理的注意也会造成公司的损失，这时人们往往会很容易地把经营管理上的决策失误与董事没有尽合理的注意义务联系起来。换言之，人们往往把一般的经营失误等同于经营者没有尽注意义务的过失。此时，如果法律不能对一般商业决策的失误与经营者的过失加以区分，则董事无疑会时时背着被追究“违反注意义务”的责任而不敢作为。法律不应该追究董事犯下的“诚实错误”，只要他们在犯下此种错误时达到了一个有理性人的一般注意水平，贡献出了他们最大范围内的知识和能力。
此外，法院应避免介入复杂的公司经营决策的制定过程中或对经营者的决定作事后评判，因为法院缺乏相关的知识。正如张民安博士所指出的“避免对董事的商事决议作出司法干预和鼓励人们毫无顾虑地充当董事职位，是现代英美法适用商事判断规则的基础”。
综上所述，为了充分发挥董事的经营积极性，为了保护没有违反注意义务的董事，商业判断规则的确立也就成为必要。
那么，作为注意义务的判例法规则的商业判断规则与注意义务的关系又是什么呢？关于这个问题，学者间众说纷纭，主要有两种观点。一种认为注意义务的履行是受商业判断规则保护的前提条件，董事只有履行了该义务并符合适用商业判断规则的其他条件才能受其保护。如1992年，摩尔法官针对高姆康案指出“董事们受经营判断准则的保护并非是一种固有的权利，而是有前提的：即他们必须对公司尽其注意、忠实和诚信义务”。clark教授在论及董事注意义务与商业判断准则的关系主张“商事判断规则假定，董事在做出某一判断时已经对公司事务尽了合理的注意义务”。另一种观点则认为，商业判断准则是违反注意义务的董事的保护手段。如Pennington教授认为，当董事被他人提起诉讼时，法庭可以根据具体情况对董事的过错责任加以免除。我国学者刘俊海博士也持此观点。
比较上述两种观点，笔者更为赞同第一种观点，从确立商业判断规则的目的分析：（1）商业判断规则的目的是要保障董事经营决策权的自由行使，然而，权利的享有和行使必须同时伴随义务的承担。基于董事与公司的法律关系，董事的注意义务是其对公司承担的一项基本义务，如果董事在商业判断规则的保护下自由行使经营决策权，但其却可以不承担注意义务，这似乎有违权利与义务相平衡之法理，有违公司授予董事权利之目的。（2）商业判断规则的目的还在于它划分了经营判断之失误与未尽注意义务之过失的界限，实现对犯下“诚实错误”的董事的保护。倘若董事根本就不诚实，未尽注意之义务，而允许该规则对其保护显然也与该规则的宗旨相违背。因此，笔者认为董事注意义务的履行是适用商业判断规则的前提条件，只有在董事履行了其注意义务并符合适用商业判断规则的其他条件，即在符合美国法学研究院《公司治理原则》第4.01条规定的情况下才可以援用该规则。商业判断规则正是通过区分“诚实错误”与“非诚实错误”来实现对没有违反注意义务的董事的保护的。
那么，商业判断规则是怎样区分董事的“诚实错误”与“非诚实错误”的呢？事实上，商业判断规则是一种法律的推定，是一项举证责任的分配机制，即认为董事在经营过程中，只要符合适用该规则的条件，如无相反证明，法律即推定该董事已履行了其注意义务，因此，即便在事后看来该董事的经营决策对公司是有害的，其也可以免责，因为该董事犯的是“诚实错误”。或许，主张商业判断规则是违反注意义务的董事的保护手段的学者是基于这样一种目的，即他们希望通过该规则实现对董事违反注意义务的责任加以限制和免除。笔者认为这一目的完全可以另外通过责任的限制与免除措施得以实现。
三、董事注意义务对我国的启示：构建我国董事注意义务的必要性
我国《公司法》第六十三条仅简单地规定：“董事在执行公司职务时如果违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”就该条来看，《公司法》对董事注意义务的规定可以说是空白的，这与当前我国的经济建设是很不相适应的，完善我国《公司法》，构建现代的公司治理结构必须借鉴英美法在这方面的成熟经验确立董事的注意义务，对此，笔者试从现实和理论上作如下必要性分析：
（一）现实必要性之分析
1.我国上市公司中国有股普遍占绝对控股地位，有54%的股权属于国家所有或国有法人所有。国家作为所有者选择经营管理者管理公司，但长期以来，国家所有者地位却存在虚置现象，其对其选择的经营管理者的监督严重不足，没有相应的义务规范经营管理者的权力行使，从而增加了上市公司的治理成本，国有资产的运营效率普遍不高。
2.我国《公司法》规定的监事会制度由于存在种种缺陷，可操作性不强，比如监事会虽拥有对董事、经理的业务监督权，但却缺乏监督方式和程序的规定，监事会对董事的监督职权实际上处于一种十分尴尬的地位，董事的权力行使并没有能得到有效地监督。
3.中小股东的权利保护不足一直是困扰各国公司法的一大难题，造成这一问题的一个重要原因是由于没有相应明确的义务约束，董事的不称职很难受到成功地追究，中小股东的投资权益得不到有效保障，解决这一问题也离不开对董事注意义务的规定。
（二）理论必要性的法律经济学分析
1.代理理论。股东与董事之间是一种委托代理关系，股东是委托人，董事是代理人。由于委托人和代理人具有各自不同的利益函数，因此，在市场存在不确定性以及信息不对称的情况下，当代理人追求自己的利益时，就很有可能造成对委托人利益的损害。信息不对称的存在，使得委托人难以单从结果上判断代理人行为的努力与否，因为，企业的经营效益取决于两个变量，一个是董事的努力程度，一个是市场环境的好坏。假设股东们把100个单位的公司资产交给董事经营，在好的市场环境下的努力会增值至200个单位，坏的市场环境下的努力则会保持原值100个单位。那么，当经营结果还是100个单位时，公司将无法判断这是好的市场环境下董事的偷懒，还是坏的市场环境下的努力。由此，运用法律的手段对董事课以注意义务，要求其努力经营就尤为必要了。
2.交易成本理论。科斯认为，企业是作为一种减少市场运行成本而存在的取代市场机制的新的组织形式。按照他的理解，如果董事没有足够的激励对公司的事务投入注意，那么，很明显企业节省交易成本的功能就会受到削弱，其经济效益也将下降，随之而来的问题便是，整个社会的效益也将下降。因此，对董事课以注意义务是保持公司节约交易成本功能的必要。
3.不完全合同理论。西蒙认为，人的理性是有限的，这就使得在当事人间签订一个使所有未来可能的状态以及各种状态下各方的权利和义务都得到明确规定的完备合同成为不可能或者说成本极高，换句话说，人们之间的合同都是不完全的。由于董事的努力程度是一个难以考察的变量，董事与公司间很难对此达成具体的协议，此时，合同出现了“空隙”，法律的调整就成为了必要。基于以上原因，笔者认为，完善我国《公司法》，确立董事对公司的注意义务实属必要。
