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第36章 对外保护

尽管欧共体在经济一体化的不同阶段,采取了形式不同的技术标准化举措,但它们的目的却是相同的,都是为了消除因各成员国之间的技术标准、法规和合格评定程序方面的差异而形成的技术性贸易壁垒。然而,在消除内部技术性贸易壁垒的同时,欧共体的技术标准化措施也已成功地将共同体外的一些商品挡在了欧共体市场之外。对此,包括中国在内的非欧共体国家坚持“设置论”,认为欧共体技术标准化已构成了技术性贸易壁垒。只要对中国和美国商品出口欧盟的遭遇进行一番分析,我们就可以发现作为欧洲经济一体化产物的欧共体技术标准化确实已经对外形成了贸易障碍。

对技术性贸易壁垒的基本定义,尽管国际上还没有达成统一的定论,国内外学者的观点和专业文献中对技术性贸易壁垒的定义也不统一,但技术性贸易壁垒的界定已经是个不可避免的问题。

1.形成贸易壁垒的事实

欧共体技术标准化对非欧共体国家的对欧出口贸易构成了一定的技术性贸易壁垒已成为不争的事实,它确实已将区域外的部分商品挡在了共同体市场之外,这方面的案例比比皆是。例如,我国加入世界贸易组织之后,不少企业在出口时遭遇到技术性贸易壁垒。据我国商务部2003年的统计,在遭遇技术壁垒限制的我国所有的出口企业中,40%的企业受欧盟限制,27%受美国限制,25%受日本限制,8%受韩国等其他国家和地区限制。

中国案例

近年来,我国对欧出口商品中受阻最严重的要算食品,包括最初的冻鸡、后来的兔肉和冻虾仁,最后涉及到所有的动物源性产品。自1996年8月1日起,欧盟禁止我国的冻鸡进入欧盟市场,理由是我国的冻鸡不符合欧盟卫生检疫标准。2001年初,欧盟代表团对山东省的26家兔肉加工厂进行了考察,内容涉及从环境、加工过程到员工素质等诸多方面。结果只有3家企业获得了向欧盟各国出口兔肉的临时注册号,其余23家企业只得停业或转产。导致欧盟对我国兔肉出口限制的主要原因是我国出口兔肉的农药残留量超出了欧盟的最高残留限量(Maximum Residue Limits, MRLs)。

与冻鸡和兔肉事件相比,冻虾仁事件影响更大。2001年底,浙江舟山的冻虾仁突然被欧盟一些公司退货,并且要求赔偿,原因是欧盟检验部门从部分冻虾仁中查到了10亿分之0.2克的氯霉素,这一指标已经远远超出了欧盟的规定。后来得知冻虾仁中的氯霉素是员工用消毒水止手痒时混入的。其实欧盟早就在我国出口欧洲的水产品和鱼类中发现了氯霉素,欧委会已于2001年1月20日出台了专门针对原产地为中国和越南的水产品和鱼类的2001/699/EC决定,规定了成员国可以采取的相应保护措施。遗憾的是,这一决定公示后在当时并没有引起我国相关部门和厂家的太多关注。舟山冻虾仁等事件之后,欧盟专门对我国进行了考察,在我国兽药法规以及鲜活动物和动物产品的残留监控体系中发现了问题,并在人类消费和动物饲料用产品中发现了包括氯霉素在内的有害残留物。2002年1月23日欧盟向我国政府提交了考察报告,并于25日在欧盟内部通过,欧委会于30日正式出台了2002/69/EC决定,决定暂停从我国进口用于人类消费和动物饲料用的所有动物源性产品。

在获知1月25日欧盟已通过该决定后,我国外经贸部新闻发言人高燕就此发表了谈话,指出该项决定是不公正的、不合理的,并敦促欧方立即撤消这一错误决定。1月31日,外经贸部部长石广生在与欧委会贸易委员米拉共同接受记者采访时又一次表明了中方的态度。在我国权威机构的要求和欧盟成员国监测结果的支持下,欧盟多次对上述决定做了修改,逐步恢复了对我国部分动物源性产品的进口。其间,欧盟及其成员国也根据WTO/TBT协定第11条的要求,向我国提供了一些技术咨询和援助,例如,2002年1月1日法国给我国提供了价值6000美元的技术援助。2002年3月12日欧盟给我国有关部门就残留物检验的技术问题举办了两个培训班。但这些咨询和援助非常有限,也不是很有针对性。

由于“中国在加强食品和饲料安全管理方面取得了很大的进展”,欧盟成员国在2004年7月15日召开的食物链及动物健康常务委员会上同意了欧委会的一项提议,决定取消对中国动物源性产品的其余的限制(除鸡肉等禽类产品、猪牛肉和乳制品之外)。8月28日欧盟在官方公报上公布了2004/621/EC决定,宣布以原产地的检验和随附证明代替2002/994/EC决定中的保护措施,决定从2004年8月31日起正式解除对我国输往欧洲的动物源性产品的禁令,但由于欧盟的实地考察发现我输欧的禽肉生产卫生条件尚有不足,再加上禽流感爆发所带来的问题,欧盟暂时还不能取消对我国禽肉进口的限制。

本案涉及到的我国企业达94家,初期影响的贸易金额就达6.23亿美元。欧盟依据自己的标准,将对我国个别产品中含氯霉素引发的技术性贸易壁垒扩张至所有的动物源性产品,这种波及效应正是技术性贸易壁垒的一大特点,也是国际贸易冲突的焦点。

同样,我国的打火机出口也未能避开欧盟的技术壁垒。1993年以来,美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国先后对打火机的技术标准进行了修订,要求单价在2美元以下的打火机应加装防止儿童开启(Child Resistance, CR)的装置。欧洲的一些打火机制造商和英国、丹麦以及德国等国家也纷纷要求欧盟出台类似的标准。1998年5月,欧委会授权欧洲标准化委员会在EN ISO 9994标准的基础上,起草有关要求在欧盟市场上销售的单价在2欧元以下的打火机加装CR装置的欧洲标准。在委托书中,欧委会引用了欧盟内发生的大约1220起火灾中的19起死亡事故是由于5岁以下小孩玩弄打火机造成的,将这一数据作为要求制定标准的理由之一。

根据这一授权,2000年3月,欧洲标准化委员会出台了PrEN13869号标准草案,该标准草案主要适用于出厂价格低于2欧元的一次性打火机,以防止年龄为51个月以下儿童使用,理由是儿童可用零花钱购买2欧元以下的打火机玩耍,从而构成可能的不安全因素。

由于信息不畅,我国生产打火机的主要厂商获知欧盟出台有关标准草案时已经是2001年下半年了。2001年10月2日,温州烟具行业协会副会长、日丰打火机有限公司董事长黄发静收到欧洲打火机进口商的邮件,告知欧盟已经拟定“防止儿童开启装置”的标准草案,规定凡是进口价格在2欧元以下的打火机,必须设有防止儿童开启的装置(安全锁)。2001年仅温州上规模的打火机企业就有300多家,每年生产金属打火机近5亿只,产值达到几十亿元,其中有一半是出口欧洲。由于CR装置的专利技术掌握在欧、美、日等国生产商手中,温州打火机生产商要想继续将其生产的打火机出口到欧洲,就必须先向这些企业购买专利,这样,就会给他们带来巨大的成本压力。而开发新的CR装置不仅难度大,而且需要一定的时间。

然而,当时温州烟具行业协会获得该消息后并没有做出及时的反应。于是,2001年10月21日,日丰打火机有限公司董事长黄发静就自费在温州国际大酒店,召集了较有影响的21家打火机企业,商讨如何应对。12月,他们通过中国五金制品协会将有关情况反映到国家经贸委进口损害调查局,但没有结果。经过一段时间的考虑之后,2002年3月21日,当时只有初中学历的黄发静带领温州烟具企业的民营企业家组成交涉团自费与4名外经贸部公平贸易局的官员赴欧进行游说。3月21日至4月5日,代表团与德国、意大利、比利时、葡萄牙、西班牙和法国的产业部门、欧洲标准化委员会、主要的厂商和进口商进行交流,对欧盟将价格与产品安全相联系提出不满,要求欧盟修改草案,以具体的技术指标代替2欧元的价格限制。由于当时CR标准草案已经讨论数年,基本成型,我方已经错过申诉期,已没有可能要求欧方废除这一标准。但在我方交涉之后,欧方还是承诺,草案一旦通过将立即修改。2002年5月13日,欧洲标准化委员会通过了EN13869标准,即儿童安全打火机——安全要求与测试方法,有时简称为CR标准。

一波未平,一波又起,2002年6月27日欧盟正式宣布对中国出口欧盟的一次性袖珍(塑料外壳)打火机立案进行反倾销调查。由于海关税则号对可充气打火机中塑料外壳与金属外壳没有加以区别,温州打火机也被牵涉进去。这次,温州打火机企业反应迅速,筹集经费,积极应诉。2002年7月,根据承诺,欧方启动了对EN13869标准的修改程序。获悉此信息后,国家外经贸部于2002年10月14日召集全国打火机生产企业代表及广东、广西、浙江(温州和宁波)外经贸主管部门的有关人员在京举行欧盟CR对策讨论会,目的是根据若干试验报告提出我方对CR标准的修改意见。

会议确定的基本原则是:基于安全理由的限制应是合理的和科学的;会议提出的基本意见是:放弃塑料磨轮和新奇型(在视觉、听觉上产生吸引儿童的效果),力保压电(宁波生产),死保金属外壳(温州生产)。2003年7月,在确定了中欧产品没有可比性的情况下,欧方撤消了对中国生产的打火机的反倾销调查。8月,我方获悉欧盟内部有将EN13869标准公布为《通用产品安全指令》(GPSD指令)的参照标准的提议,而新修订的《通用产品安全指令》即将于2004年1月生效。尽管根据1985年新方法决议的规定,将来成为参照标准的EN13869标准仍然是自愿性的,但是一旦将该标准与新方法指令挂钩,该标准的作用就会因合格假定原则被提升。达到该标准的打火机将被视为符合《通用产品安全指令》的基本要求,而如果生产商不依据该参照标准生产,他就必须以其他方式证明其产品符合指令的基本要求。

我方获知,欧盟的打火机厂商在对我出口打火机提起反倾销调查的企图失败后,正竭力促成该项提议,企图通过将CR标准与指令的挂钩,达到其排挤我国打火机进口的目的。为进一步阐明中方对此问题的立场和观点,争取对我方的有利结果,商务部(原外经贸部,我国商务部于2003年3月25日挂牌)决定再次组团赴欧盟,就CR标准问题进行交涉。2003年9月22日至10月4日,由商务部、国家质检总局、中国机电进出口商会、浙江省外经贸厅、温州市烟具行业协会和宁波新海打火机制造有限公司有关人员组成的交涉团,赴欧盟就打火机CR标准修改问题,与欧委会和欧盟成员国有关部门进行了交涉。

我方认为,将CR标准作为《通用产品安全指令》的参照标准,有悖于欧盟在世贸组织框架内,尤其是根据《WTO/TBT协定》所承担的国际义务。因此,我方提出,在将现有标准中不符合该协定的有关内容取消之前,不应将其作为《通用产品安全指令》的参照标准,也不应以任何方式使该标准具有任何强制性质。中方更反对将防止儿童开启措施扩大至全部打火机,认为其超过了实现CR标准合法目标的必要限度。鉴于ISO9994及其修改版已经考虑了打火机产品可能对儿童造成的危害问题,并为此修订了打火机安全质量标准,使产品在可预见的合理状态下使用时,确保其具有合理的安全水平,中方建议并支持欧方在《官方公报》上将ISO9994标准(及其修改版)公布为《通用产品安全指令》的参照标准。

2003年12月9日,欧盟《通用产品安全指令》委员会开会讨论了打火机安全标准问题。会议决定,将ISO9994:2002国际标准作为欧盟《通用产品安全指令》的参照标准在欧盟《官方公报》上公布,现阶段暂不将EN13869作为GPSD指令的参照标准。

至此,中国加入世贸组织后民营企业按照国际“游戏规则”打的第一场“洋官司”终以胜利告终。然而,事情并没有结束。EN13869标准已于2004年6月生效实施,欧盟各成员国已同意按下列日期实施该标准:零售商必须自2005年6月19日起开始实施;从2004年1月19日起,生产商和进口商不得在欧盟市场推销不符合该标准的打火机;从2005年6月19日起,零售商不得出售不符合技术要求的打火机。欧盟的这一连串技术标准化措施已经对我国的打火机行业带来了很大的影响,造成了很大的损失。

美国案例

被欧共体技术壁垒堵在欧洲市场之外的不仅有中国的出口商品,美国商品在对欧出口时也不断受阻。事实上,美国早已注意到欧共体技术标准化对美商品的冲击。1998年4月28日,在美国众议院科学委员会科技小组召开的“国际标准:自由贸易的技术障碍”听证会上,美国国家标准与技术研究院(NIST)的专家已指出,美国在国际标准化组织中的影响力远远小于欧盟,间接地对美国的出口造成不利影响。密苏里州圣鲁斯的多式联运公司董事长基斯林则认为“欧洲标准已经对美国的公司造成了损害,欧洲标准的实施可能使美国的公司遭受严重损失。遵守欧洲标准的费用更是小企业难以承担的重负,因而自1992年以来欧洲标准的增多大大减少了小企业的出口。但美国政府很晚才认识到这一点”。同年11月23日,美国《商业日报》发表了一篇题为《美国:欧洲联盟使用标准作为贸易武器》的文章,指出“产品标准,特别是欧盟规定的产品标准是一大贸易壁垒,对美国的公司造成的不利影响达10亿美元计”。根据美国商务部的估计,欧盟的各种技术标准至少直接影响美国500亿美元的出口,并且成为阻碍另外200亿到400亿美元货物出口的障碍。

尽管美国各界一直对欧共体的技术标准化措施很关注,并且采取了应对策略,但还是不断发生美国商品出口欧共体时被阻的事件。美国多尔蒙特(Dormont)制造公司的经历很具典型性。多尔蒙特制造公司是不锈钢煤气燃具连接器的发明者和世界最大的生产商。1970年,该公司的董事长杰罗姆·塞格发明了世界上第一个不锈钢煤气燃具连接器,1987年他将公司交给儿子埃文·塞格管理。多尔蒙特制造公司的一贯宗旨是为客户提供 “最值得信赖的煤气燃具连接器”,该公司生产的连接煤气燃具和煤气输出口的软管曾经销往整个欧洲市场。但是1989年麻烦来了,因为麦当劳(McDonald's)告知多尔蒙特的客户美国油炸炉(Frymaster)供应商,它将无法在英国的餐馆使用多尔蒙特软管。不久,当时的欧洲迪斯尼(Euro-Disney, 现已更名为巴黎迪斯尼)也提出了同样的问题,多尔蒙特软管开始从英国和法国的有关场所拆除,原因就是多尔蒙特软管的设计不符合英国或者法国的国家标准和安全规则。

原来,欧共体虽然经过许多年的努力,已经尽力协调了成员国的许多技术法规,但还有不少产品的标准未得到欧共体层面上的协调,仍受制于各成员国的国家法规。煤气连接软管就属于这类尚未纳入欧洲层面协调指令的商品,同样,该产品统一的欧洲标准尚未制定出来。因此,它们必须受制于各成员国的技术法规和标准。于是多尔蒙特公司请求英国标准协会(BSI)依据英国标准检测它们的软管。英国标准既包含设计成分,又有性能成分,但是英国标准协会撇开设计要求,认为煤气软管应受欧共体标准化新方法的关于煤气燃具指令的制约,并因此给多尔蒙特公司颁布了符合英国煤气燃具安全法规的证明,允许该公司在多尔蒙特软管上加贴CE标志。

根据欧共体的相互承认原则,多尔蒙特公司认为它所生产的软管既然可以在英国和法国市场上合法出售,那就可以在整个欧共体市场上自由流通。但是多尔蒙特公司的德国竞争对手向欧委会抱怨,认为软管不属于器具,只是部件。欧委会接受了这一说法,因而认定该软管不应受标准化新方法有关煤气燃具指令的约束,判决英国标准协会向该软管颁布安全证明是犯了一个错误,指示它将CE标志取消。于是,软管的市场准入又必须受制于有关成员国的相关法律和那些法律中参照的标准,但是这些标准中多数带有以欧洲生产的产品为基础的设计成分。尽管多尔蒙特软管有非常安全的良好记录,但由于它不符合有关欧共体成员国的设计要求,因而又被禁止在英国、法国以及欧共体其他成员国的市场上销售。

但是,多尔蒙特公司董事长埃文·塞格先生认为,按照这些成员国的标准,设计要求极不合理,例如,一些欧共体成员国的国家标准要求煤气连接软管的接头配件和管子必须用316型或者321型不锈钢或者包锌的炭钢制作,而多尔蒙特软管是用304型的不锈钢制作。1991年法国对多尔蒙特软管的检测报告显示,该软管顺利通过了包括防漏、耐温、耐火和耐压力的所有性能测试,但在材料、焊接和流速方面不符合法国制定的设计要求,而塞格先生认为这些设计要求都与各国煤气网络的差异或者安全无关。之后,在多尔蒙特公司驻英国代表、美国驻伦敦大使馆和美国商务部欧盟与区域事务办公室的协助下,塞格先生成功地说服了英国标准协会的技术委员会修改了英国标准,体现了性能要求,于是多尔蒙特软管恢复了在英国市场上的合法销售。

然而,就在这时,欧洲煤气连接软管的生产商计划由欧洲标准化委员会制定欧洲标准。根据欧共体1983年3月28日通过的83/189/EEC指令(即现在的98/34/EC指令)的规定,由于欧洲标准化委员会正在制定欧洲范围的相关标准,各成员国相关的国内标准方面的工作应停止,因此,塞格先生已经无法再将在英国的做法继续下去并在其他成员国重复这一做法。随后,在欧洲标准化委员会工作小组的会议上,一位德国科学家提交的有关煤气连接软管的工作文件则是一份以设计为基础的标准。尽管在欧共体还没有有关煤气连接软管的欧洲层次的协调指令出台,欧洲标准化委员会出台的标准将是自愿的,但是只要建筑商、保险商、银行或者其他机构要求符合该标准,这一标准还有可能阻碍多尔蒙特软管进入欧共体市场。

如果欧共体的最终设计标准将该软管挡在欧洲市场之外,它不得不再次从英国市场撤出。于是,美国派往布鲁塞尔的代表团向欧洲标准化委员会要求允许多尔蒙特公司以美国国家标准协会(ANSI)作为中间方,将这一案例提交给工作小组重新审议。但是这一要求遭到欧洲标准化委员会的拒绝,只允许多尔蒙特公司提交一份立场声明给工作小组。根据欧洲标准化委员会的规则,多尔蒙特公司有权在征求公共意见的阶段对草案提出自己看法,而技术委员会必须对它的看法做出回应。与此同时,美国的贸易代表在WTO的技术性贸易壁垒委员会的会议上将多尔蒙特事件与其他类似的标准问题一道提出,但问题是,在WTO的解决将非常费时。因为,根据《WTO/TBT协定》第13条13.1的规定,WTO的技术性贸易壁垒委员会一年才召开一次常规会议,同时,《WTO/TBT协定》第14条14.1又规定,有关磋商和争端的解决必须按照1994年关贸总协定第22条和第23条的规定执行,而这两条的执行都需要相当长的时间。

2.个中缘由

事实充分证明,欧共体的技术标准化措施确实已经将其区域外的部分商品挡在了共同体市场之外。在认识到这一事实的基础上,我们更迫切地想知道个中的缘由。从理论上讲,一方面欧共体成员国间贸易壁垒的消除会对期望在欧共体销售产品的外国供货商有利,但另一方面,“在新的欧洲范围的技术法规和标准制定的过程中,法规制定者的头脑中也一定有阻碍外来竞争的目的”(Eeckhout, 1994, p。264)。欧共体内部壁垒的降低可能会产生更厚实的外墙。因此,向欧共体出口的国家常常将欧共体新的技术标准化举措等同于贸易壁垒,因为他们认为欧洲首先是欧洲人的欧洲,其次才是其他人的欧洲。

那么,事实又是怎样的呢?分析我国冻鸡、兔肉、冻虾仁至所有动物源性产品以及打火机受阻的情况,我们发现欧盟已经成功地利用了欧洲标准的高门槛将我国部分商品挡在了欧盟市场之外了。同样,美国的多尔蒙特软管不仅遭遇到欧盟成员国国家标准的高门槛,还可能继续受制于欧洲标准的高门槛。那么,我们首先想到的可能性就是,欧共体在建立共同体层次的技术标准化体系时,是以共同体内部最高的技术立法和标准要求为基准来协调整个欧共体的技术法规和标准的,因此最后形成了高标准、高门槛的状况。

事实是否如此呢?这里我们可以欧洲议会和欧盟理事会通过关于包装物和废弃包装的94/62/EC指令的过程为具体例子来对此加以说明。

20世纪90年代初期,欧盟每年需要处理的废弃包装近5000万吨,这不仅使各成员国遭遇了严重的环境和经济问题,欧洲法院也反对大规模禁止进口废弃包装的做法,因为这构成了不正当的贸易壁垒。为了阻止绿色保护主义者阻碍废弃包装在欧共体内部的自由流通,又不妨碍成员国寻找有效解决废弃包装物的途径,1992年7月欧委会提出了关于包装物和废弃包装处理的议案。欧委会第十一总司的最初提议是以回收标准较高的德国和荷兰的目标为基准的,由于这样的回收目标需要对循环技术进行大规模的投资,因此立即马上遭到一些产业界人士的强烈反对。欧委会屈从于压力,出台的第一稿正式草案(OJ C 263, 12.10.92.)已经放弃了第十一总司原来提议中的不少内容。

根据共同决策程序,欧委会提出议案之后,欧洲议会将对提案进行“一读”和“二读”,也就是说,议会有两次修改议案的机会,由欧洲议会的环境委员会提出修改报告,经欧洲议会的其他部门部分或者全部通过后,提交给欧盟理事会和欧委会。1993年6月23日欧洲议会接受了欧洲议会环境委员会建议的79条修改意见中的多数意见(OJ C 194, 19.07.93)。依据理事会对灵活性的要求和欧洲议会一读的结果,9月9日欧委会拿出了修改过的议案,但是放弃了明文允许各国自行选择等方面的修改内容。这也就意味仍没能解决为了商品自由流通的欧共体标准与为了环境的要求更严格的各国行为之间的平衡问题(如果某一成员国的国内回收标准较高,那么该成员国的部分厂商为了降低成本,就可能会依据欧共体商品自由流通的原则,将废弃包装输出到其他成员国,再做处理)。这时,欧盟理事会内部已经出现了两大阵营。英国与西班牙、葡萄牙、爱尔兰和希腊等一些不太发达国家,加上法国和意大利,希望设立很低的回收目标,而德国、丹麦和荷兰却反对这么做,但他们在资格多数投票中失利。1994年3月4日理事会达成共识,阻止德国和其他一些国内回收标准很高的国家将大量的废弃包装出口。

接着,欧洲议会在二读中又一次尽量将第十一总司和欧委会原来的条款和欧洲议会自己在一读中提出的一些条款包括进去,但比起一读来,这次的内容要少得多,只有38条修改意见。4月7日欧洲议会环境委员会的表决又加入了原来提出的要求比较严格的内容,但5月4日欧洲议会并没有通过这些修改意见,欧盟理事会达成的共识也没有多少实质性的改动。这时,比利时提出对文本的措辞不满意,担心有关国内经济工具方面的条款会危害比利时的生态税,而比利时的反对票可能会使投票达不到资格多数要求的54票。英国同样提出了不满意见。于是议案进入了调解程序:欧洲议会和理事会举行联席会议,寻找妥协的途径,1994年7~11月间召开了三次协调会议,其间,欧洲议会中少数阵营的代表,一直尽力重提欧洲议会二读中被否决的修改意见,但一直未能成功。经过多次修改后,最后形成的文本让比利时和英国都满意了。12月20日的理事会表决中,丹麦、德国和荷兰失利,指令获得通过。

包装物和废弃包装的94/62/EC指令的协调过程说明,作为欧洲经济一体化产物的欧共体层次的技术标准化最终达成的基本要求和协调标准通常是各成员国之间谈判妥协的结果,而绝不是采纳了个别成员国的最高要求和标准。

事实上,上文中美国多尔蒙特制造公司的煤气软管出口欧共体受阻一开始并不是由于欧共体技术标准化带来的高标准、高门槛,而是由有关当事方对新方法指令适用范围的不同界定引起的。由于每个新方法指令涉及的产品范围很广,解释上的差异就可能导致一些新方法指令不适用于某些外国产品,如煤气燃具指令不适用于本案中的美国多尔蒙特公司生产的煤气软管。但是对欧盟指令适用的最终解释权在欧盟及其成员国,就给非欧盟国家的商品多设了一道门槛:外国商品越过欧盟指令这道门槛后,有可能还须再跨越成员国的另一道可能更高的门槛后才能进入欧盟市场。

3.界定贸易壁垒的必要

如果欧共体层次的技术标准化最终形成的技术要求和欧洲标准只是各成员国谈判妥协的结果,那么,这样的结果又是如何将欧共体外的商品挡在共同体市场之外的呢?由此引起的贸易冲突又当如何解决呢?

正如上文中我们所分析的那样,正是欧洲标准的高门槛将我国的一些出口商品挡在了欧盟市场之外。对此,《WTO/TBT协定》已经考虑到发展中国家的特殊情况,对不必要的高标准和标准的非强制性做了规定。根据《WTO/TBT协定》第12条12.3的规定,“各成员在制定和实施技术法规、标准和合格评定程序时,应考虑到各发展中国家的特殊发展、资金和贸易上的需要,以保证这些技术法规、标准和合格评定程序不对发展中国家成员的出口造成不必要的障碍”。协定的附件1则规定,标准是“非强制性的文件”。但《WTO/TBT协定》没有明确规定诸如欧洲标准的高门槛所形成的技术性贸易壁垒是否是合理的和必要的,这使得我国生产商无法利用WTO成员的身份应对欧盟技术标准化措施对我国商品筑起的技术性贸易壁垒。同样,美国多尔蒙特公司煤气软管出口欧共体受堵的原因之一也是由于WTO/TBT协定规定的模棱两可造成的。WTO/TBT协定的附件3关于“制定、采用和实施标准的良好行为准则”的I条规定:“凡有可能,各标准化机构应按产品性能而不是按设计或描述性特性编写产品要求方面的标准”。然而,在多尔蒙特软管案例中,包括英国在内的欧洲主要国家的有关标准中均带有以欧洲生产的产品为基础的设计成分。欧洲国家的标准往往既有设计成分,又有性能成分。如何界定由此形成的技术性贸易壁垒是否是合理的和必要的呢?我们同样无法确切地从《WTO/TBT协定》中找到答案。

至此,我们可以得出结论,要解决欧盟技术标准化是否对外形成了贸易壁垒,从欧盟内部是无法找到答案的,因为尽管技术标准化过程最终达成的技术法规、标准可能已经对我国部分商品构成了高门槛,但这些法规和标准是欧盟成员国经过谈判妥协的结果,并不是专门针对我国商品的,它们对欧盟成员国和其他国家同样适用,因此,欧盟的要求并不违反GATT/WTO的基本原则:非歧视性原则和国民待遇原则。何况,专门有关关税同盟和自由贸易区的《关税与贸易总协定》的第XXIV(5)(a)并没有要求建立单一市场的经济一体化自动延伸至对外贸易方面。因此,国际贸易中形成的争端只能从国际多边范围中去寻找答案。但是无论是国际多边协定,还是国内外学者对技术性贸易壁垒的概念和合理性都没有统一的定论。

首先,《WTO/TBT协定》并没有对什么是技术性贸易壁垒做出明确的定义,只是在前言中提到这方面的内容:“期待这些技术法规、标准,包括对包装、标志和标签的要求,以及为符合技术法规和标准而制定的合格评定程序不要给国际贸易制造不必要的障碍”。无论是《WTO/TBT协定》还是欧共体的83/189/EEC指令,或明示或暗示一定的技术性贸易壁垒是合理的,甚至有时是必要的,因为这两个文件都是为了消除“不必要的”或“不合法”的技术性贸易壁垒。

同样,我国商务部在《国别贸易投资环境报告2003》中将技术性贸易壁垒列为13类贸易壁垒之一,将其定义为对进口产品适用不合理的技术法规、标准,设置复杂的认证、认可程序,但是对如何界定合理性并没有说明。2004年10月28日,我国商务部发文,听取社会公众对《贸易壁垒调查规则》的意见,该规则于2005年1月1日起施行,取代我国2002年11月1日实施的《对外贸易壁垒调查暂行规则》。《贸易壁垒调查规则》的第一章第三条规定,外国(地区)政府采取或支持的措施或做法,存在下列情形之一的,视为贸易壁垒:(一)违反该国(地区)与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或协定,或未能履行与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或协定规定的义务;(二)造成下列负面贸易影响之一:对我国产品或服务进入该国(地区)市场或第三国(地区)市场造成或可能造成阻碍或限制;对我国产品或服务在该国(地区)市场或第三国(地区)市场的竞争力造成或可能造成损害;对该国(地区)或第三国(地区)的产品或服务向我国出口造成或可能造成阻碍或限制。

《贸易壁垒调查规则》对“贸易壁垒”的界定在《对外贸易壁垒调查暂行规则》的基础上,进行了拓展,使它的覆盖范围更宽泛。但仔细分析《贸易壁垒调查规则》对“贸易壁垒”的界定后,我们发现界定贸易壁垒的第(一)条还得依据有关的双边或者多边条约和协定的具体规定;而商务部进出口公平贸易局在实施该规则时,需要与被调查国(地区)政府就第(二)条的负面贸易影响进行磋商时,很可能会出现我方与外国(地区)对“负面贸易影响”界定不一致的情况。而如果我方认定了被调查的措施或做法构成贸易壁垒,商务部将视情况,进行双边磋商,或者启动多边争端解决机制,或者采取其他适当的措施(第四章第三十三条)时,当事双方或者多边争端解决机制还将只有依据有关的双边或者多边条约和协定来协商和裁定。最后解决贸易壁垒引起的纠纷还是回到了国际多边范围界定贸易壁垒的问题上。

事实上,制定适用于产品安全法规的合法性是GATT/WTO完全承认的,例如,关于国民待遇的第三条的第4段就是有关国内产品的法律、法规、影响内部销售、购买、运输、分销或者使用要求方面的非歧视规则。对于技术法规和标准,规定非歧视性更像是规定总目标而不是规定达到目的的方法,因为在具体情况下很难表示实际的歧视性。第十一条(2)(b)作为一般禁止数量限制的一个例外,允许“为实施国际贸易上商品分类、分级和销售的标准及条例,而必须实施的禁止或限制进出口”。第二十条在“一般例外”的标题下说明“协议中的任何一点都不能被任何契约方解释为禁止采用或实施……(b)必要的保护人类、动物或植物生命或健康的措施”,如果“这些措施不是被用来构成各国间任意的或者不正当的歧视,那么同样的情况或隐秘的限制在国际贸易中普遍盛行”。这些例外规定不仅使得受害方无法以国际多边协定为基准,应对不合理和不合法的技术性贸易壁垒,而且还给一些国家预备了采取歧视性的技术性贸易措施的借口,留下了国际贸易冲突的隐患。

国内外学者对技术性贸易壁垒概念的界定也不尽相同,博螯论坛秘书长龙永图先生2004年9月5日在一次演讲中甚至认为将TBT译为“技术性贸易壁垒”是不对的,而应译为“贸易的技术性要求”。他的理由是,如果一种TBT同时具有合理性、国际性和非歧视性,那么这种TBT就不能叫做技术壁垒,而是必须适应的技术性要求。

同样,学者们对技术性贸易壁垒的合理性的理解更有截然不同的三种观点。第一种观点认为它是完全合理的,“技术壁垒是管制进口的一种新方式,符合国际惯例和WTO协议”。第二种观点认为它是不合理的,“技术壁垒是打着促进贸易的旗号而实际起阻碍作用的”。第三种观点则认为必须区分合理的和不合理的技术性贸易壁垒,甚至提出了一些区分不合理TBT的基本原则,尽管这些原则操作起来还存在相当的难度。

因此,要彻底解决欧盟技术标准化是否对外构筑了技术性贸易壁垒的问题,就必须在国际多边范围内权威界定技术性贸易壁垒。

首先必须区分技术性贸易措施与技术性贸易壁垒,规定前者是合理的,而后者是不合理的,并对不合理性做出明确的、可操作的界定。解读《WTO/TBT协定》第2条2.4的规定“当需要制定技术法规并且已有相应国际标准或者其相应部分即将发布时,成员应使用这些国际标准或其相应部分作为指定本国技术法规的基础…”,我们知道WTO成员在制定技术法规时,应尽量参照国际标准,而不是国家标准。因此,国际标准才是解决国际贸易冲突的关键之一,事实上标准化本身就是克服技术性贸易壁垒的重要措施。国际范围的技术性贸易壁垒当然需要国际标准来解决。由此,我们可以将有关国家(地区)以高于国际标准的国家或者地区标准将别国商品阻挡在其市场外的情况规定为不合理(事实上,欧盟的部分标准远远高于国际标准)。

其次,界定技术性贸易壁垒时还必须考虑到TBT有狭义和广义之分。狭义的TBT就是欧共体技术标准化历程中努力消除的由各国技术法规、标准和合格评定程序的差异引起的贸易壁垒。广义的TBT还包括动植物及其产品的检验和检疫措施(SPS,尽管有专门的《WTO/SPS协定》,但是检验和检疫措施形成的壁垒属于广义技术性贸易壁垒的一种)、包装和标签及标志要求、绿色规范(如国际或区域环保公约;国别环保法规和政策措施及标准;ISO14000、有机食品认证、环境标志、绿点等自愿性措施;加工和生产方法;环境成本内在化与生态倾销等)、信息技术要求(如条形码、电子商务)等造成的贸易壁垒。

因此,在界定技术性贸易壁垒时必须考虑到技术性贸易壁垒的不同种类,不仅要包括基本类型,还要包括衍生类型。技术性贸易壁垒属于非关税壁垒的一种类型,它的形成往往并不是故意要将别国产品挡在门外,而通常是进口国技术标准化体系的一部分,或者是由于历史的原因而造成的。当生产商不得不改变产品以适应贸易伙伴国在健康、安全、环境和消费者保护方面的不同要求时,技术性贸易壁垒就可能产生。这些不同要求可能来自政府部门(技术法规,合格评定程序),也可能来自非政府组织(标准)。

因此,根据产生技术性贸易壁垒的根源,可以将其分为三种,分别由各国产品技术法规的差异、(自愿)标准的差异和合格评定的差异或重复而形成。由于三种技术性贸易壁垒还有两种不同的途径:强制性和自愿性,因而通常将技术性贸易壁垒区分为五种不同的基本类型:由强制性的法规、标准和合格评定,以及自愿性的标准和合格评定引起的贸易壁垒。

除基本类型外,界定技术性贸易壁垒还要考虑到其衍生形式。第一,除与技术法规、标准和认证要求有关的问题是最广泛和最明显的技术性贸易壁垒外,还有一些壁垒属于这些主要要求的边缘问题或者由这些要求引起的相关或边缘壁垒,例如上文的广义TBT中的绿色壁垒。第二,有时出口商为了产品责任的问题而不得不放弃原本有利可图的市场而形成的产品责任(product liability)壁垒。第三,由于不同国家采用国际单位制(SI),或者其他单位制而带来的数量和单位的壁垒。第四,专利和商标壁垒——生产商研究的在技术上可行的方法,而由于专利的问题,可能在商业上并不可行。有些合格评定体系将“型式认证”或者“型式认可”的有效期与同一产品的连续生产相连,标准之一就是要保持某一商标或品牌。而商标或品牌的任何变化都可能需要正式修改认证文件。当商标或品牌被用来为了产品责任而确认生产者时,任何变化都会要求对保险文件的修订或修改。第五,人员资质壁垒——有些国家的权威机构可能规定某些工作只能由取得特定资质的人员完成,例如与安全有关的设备的安装或者检验。尤其当所要求的资质是基于国内的做法时,这就带来了技术壁垒。第六,语言壁垒——如果认证或认可产品的实验室技术员无法理解厂商所提供的以另一种语言表达的信息,那么该技术员就不可能顺利地对产品进行检验,从而造成检验的拖延,甚至使有关厂商失去产品销售的机会。而技术领域的翻译错误更不胜枚举,这些错误不仅延误时机、造成损失,还可能影响到当事人的信誉。

最后,界定技术性贸易壁垒时还要考虑它的作用机理。尽管技术性贸易壁垒有广义和狭义之分,存在不同的形式,但不同种类的技术性贸易壁垒作用机理却是一样的。冯宗宪和柯大钢分别从静态和动态的角度分析了技术性贸易壁垒的作用机理。他们认为,从静态的角度看,在技术性贸易壁垒设立之初,其相当于零配额,因为如果进口产品不符合技术法规或标准的要求,就会被禁止进口,表现为数量控制机制;而为了符合技术法规或标准的要求,进口产品的适应性成本、认证成本、销售成本及其他派生成本等构成了价格控制机制。机制一旦形成并且实施,技术性贸易壁垒对进口产品就产生了明显的数量控制机制和价格控制机制双重作用,这可以理解为一种关税加配额的复合性壁垒作用。在进口产品进入的不同时期,技术性贸易壁垒呈现出由数量控制—价格控制—数量控制……交替循环变化。从动态角度考察,设置和排除技术性贸易壁垒是无止境的,是各国间技术差距的体现和较量,可以将之看作国际贸易利益再分配的动态博弈过程。因此,在界定技术性贸易壁垒时要将不同时期和阶段的技术性贸易壁垒都考虑进去,可能还需要考虑技术创新带来的新情况。

综上所述,作为欧洲经济一体化产物的欧盟标准化不仅促进了欧洲一体化的深化和扩大,对内起到了保障共同市场内四大要素流通自由的作用,而且也对外筑起了保护的屏障。在国际范围内,要解决由标准化引起的贸易保护问题,需要立法界定技术性贸易壁垒,但是这样的界定不仅需要时间谈判协商,而且需要人力、精力和财力的大量投入。对受损方而言,可能的当务之急就是及时了解当事方的标准化进展情况,并积极采取措施对实际的壁垒或潜在的壁垒进行应对。

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