第45章 传媒产业广告经营的法律规制(1)

第一节 传媒产业广告经营行为概述

与内容产品一样，广告资源也是传媒的“产品”之一，通过销售广告资源以获得收入是大众传媒最普遍的经营模式，也是传媒生存、发展的一块重要支撑点。传媒的广告经营行为是否规范，直接关系到传媒产业能否健康发展。因此，有必要对此予以深入探讨。

一、传媒产业广告经营行为的分类

按照通常的界定，所谓广告经营，是指经国家广告管理机关批准，利用一定的技术和设备，对广告宣传者提供广告设计、制作、代理或发布方面的服务，并从中获取经济收益的行为。对于传媒产业来讲，承揽、代理、设计、制作、发布广告都属于其广告经营的范畴。对传媒产业广告经营行为的深入认识应从其分类入手，但由于标准不同，会产生不同的分类情况，我们从以下几个方面分析。

（一）以广告经营主体为标准

在我国，能够从事广告经营的主体是经国家广告管理机关批准，利用一定的技术和设备提供服务的组织或机构。而能满足该条件的只能是依法成立的广告公司和媒介。广告公司从事广告经营行为主要集中在承揽、代理、设计、制作广告等事务上；而媒介的广告经营行为主要集中在发布广告事务上。

（二）以媒介类型为标准

由于媒介在传媒产业中所占的比例属于绝对多数，所以，传媒产业的广告经营行为主要表现在媒介发布广告事务上。还由于目前信息市场中媒介的形式多种多样，不同类的媒介所经营的广告形式和经营方式也就会相差甚远。

就大众传媒而言，广告主要分为印刷媒体广告、电波媒体广告、网络媒体广告等。其中报纸杂志、书籍、传单发布的广告等属于印刷媒体广告；电视、广播发布的广告等属于电波媒体广告；网络媒体发布的广告则为网络媒体广告。

（三）以广告经营形式为标准

媒介的广告业务经营方式，多年以来无非是两种方式。一种是由媒体直接承揽广告业务，一种是委托广告公司代理承接业务。现在大多数媒体是两种形式并用，但是不论采取何种形式，大多数的媒体为了保障广告业务经营，在媒体内部都设立了自己的广告业务部，只不过由于其侧重点不同，广告业务部的运作也不同。

二、当前传媒产业广告经营中存在的问题

广告在现代社会生活中扮演着非常重要的角色，它为受众提供消费信息，为广告主推销产品和开拓市场发挥着不可替代的作用，为媒介整体水平的提高提供强大的资金保障。但是，在传媒产业广告经营市场繁荣发展的同时，违法违约违章行为屡有发生的现象却一直是市场监管的难点和焦点，细分起来主要有三大类情况：

其一，广告内容所传播的信息违反了诚实信用原则。这又可以分为三类：一是广告信息不真实性；二是广告所作出的承诺无法兑现；三是广告的预期性不可靠。

其二，广告在制作形式上或发布程序上违反了现行的法律法规或有悖于公序良俗。这主要包括以下几种情形：一是媒体广告违反前置审批规定，擅自将不具备有关主管部门审批文号的广告刊布，有的甚至篡改审查内容，虚构编号等；二是发布法律禁止的广告内容。例如根据《药品法》的规定，自2003年4月1日起，大众媒体不得再做处方药品广告。然而，有的处方药广告仍公然出现在各种大众媒体上。《广告法》、《广告管理条例》明文规定医疗广告不得以学术机构、科研单位及专家、名医、患者的名义或形象做广告，但现实是很多媒体有令不行。三是从事不正当的广告经营竞争行为。如有的媒介为争抢广告客源，向广告主或广告经营者的具体经办人给付回扣；也有一些媒介利用自身的一些便利条件，或借助行政力量，从事部门或行业广告垄断经营。四是“新闻式广告”。即利用新闻信息的形式为广告主做广告，这实际上是把市场行为冒充为公益行为，把广告主个体的局部利益冒充为社会公共利益，是对受众的误导和欺骗。

其三，媒介广告经营违约行为。广告经营是通过各广告活动主体之间的合同来实现的。但在实际广告经营活动中，由于种种原因，广告活动主体往往做出一些违约行为，如广告发布者提供的版面大小、次序、时段、覆盖率与广告合同不符；广告经营者制作的广告作品内容质量和技术标准远远低于广告合同所约定的条款；广告主不按时支付广告费或不按时全额支付广告费用等，这些行为无疑侵犯了合同相对方的利益。

三、传媒产业广告经营行为的法律规制体系

广告法律法规是广告经营和管理的主要依据，尤其是在社会主义市场经济条件下，市场经济是法制经济，广告法律法规的健全程度可以视为广告发展及广告监督水平的一个标志。

目前，我国对传媒产业广告经营行为的法律规制体系主要包括以下几个部分：

（一）广告基本法

1994年10月27日通过的《广告法》是我国广告法领域中的基本法律。从内容来看，《广告法》主要从广告准则、广告活动、广告审查等方面对广告活动进行管理，其规范的性质中大部分属于行政性的规范。《广告法》也主要表现为行政管理法。

（二）专门的广告行政法规及规章

除了《广告法》之外，我国还有专门的广告方面的行政法规和规章对广告经营进行调整，这主要包括《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》、《广告服务收费管理暂行办法》、《广告经营资格检查办法》）、《关于加强电视直销广告管理的通知》、《广播电视广告播放管理暂行办法》、《酒类广告管理办法》、《医疗广告管理办法》等。这些规定对广告市场主体的资格审查，以及广告的设计、发布、代理、制作等行为进行了规范，是我国广告法律体系的重要组成部分。

（三）广告合同法律制度

在法制经济中，广告活动离不开依法订立的各种合同，可以说，合同制度在促进广告业发展中起到规范、保障的重大作用。因此，有关调整合同关系的民事法律，如《民法通则》、《合同法》就成为规范广告合同的最重要的法律制度。

（四）其他法律中的广告法律规范

除上述法律、法规之外，我国的《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《烟草专卖法》等法律文件中也有广告法律规范，这些规范也同样成为我国广告经营法律制度的重要渊源。

从内容上而言，上述规定大致可以分为四个部分，即广告代理制度、广告合同制度、广告竞争制度及广告监管制度。下文将围绕上述几个制度予以详细探讨。

第二节 广告代理制度

一、广告代理制的意义

（一）广告代理制的含义及意义

广告代理，又称广告委托，是指广告代理人（广告经营者）以赢利为目的，以广告被代理人或自身名义，在授权范围内从事的直接对广告被代理人产生权利义务的广告业务活动，即广告市场调查、广告信息咨询、企业形象策划、广告战略、广告媒介安排等经营活动。广告代理制实际上就是将广告代理活动制度化。即由广告客户委托广告公司实施广告宣传计划，广告媒介通过广告公司承揽广告业务的一项制度。

广告代理制是传媒产业在市场因素的调整下，经过长期的摸索和激烈的竞争逐步形成的，是建立在传媒产业、广告业充分发展基础之上的一种科学的运行机制。广告代理制的意义突出表现在使广告经营者、广告发布者合理分工、各司其职、互相配合、共同发展。实行广告代理制，媒体原则上不再直接承接客户的广告设计创作和策划广告业务，而是由广告公司代理媒体的广告业务承揽和广告版面销售。这就可以避免广告经营者与广告媒体发布者在各自职能和运作方面的错位。继而可以使广告业内部形成良性运行秩序，最大限度地发挥广告主、广告公司与媒体的长处。这一制度在西方发达国家已有百余年的发展历史，在欧美地区的实行过程中，该制度被普遍认为是广告市场规范化和市场化的重要标志。

（二）广告代理制的模式

从世界范围来看，广告代理制有三种模式：

1.第三方代理模式。所谓第三方代理制即强调广告公司是介于广告主和媒体之间的一个独立的组织。广告公司为广告主和媒体提供双向服务，并要在二者之间保持绝对的中立。为了保持中立，广告公司实行独家代理，在某一行业只能代理一个客户，利用专业化的服务满足客户的要求，并从广告主处获得媒介返还的固定代理佣金。第三方代理制是欧美国家采取的主流模式。

2.媒体代理模式。所谓媒体代理制是指广告公司通过媒体细分，成为所服务的媒体的代理人，代理销售媒体的广告资源，并在此基础上，为客户提供全案服务。这些广告公司主要依靠收取媒介代理费或赚取媒体广告资源的批零差价，对于客户要求的创意等服务，不再专门收费。这种模式为日本所采用。

3.客户代理模式。所谓客户代理制是指广告公司全面代理广告主的各项广告活动，由广告主支付代理佣金，广告主必须委托广告代理公司代理其业务，不得与广告媒体直接联系发布广告。这种模式主要为韩国所采用。

以上三种模式都是各国在引进广告代理制的同时，结合本国的具体国情而确定的。正因为它们都符合本国的政治经济文化特色，具有极强的本土化特征，因此，虽然它们在具体的操作过程中都存在着这样那样的问题，但都获得了一定的成功，并极大地促进了各国传媒和广告业的繁荣。

二、我国广告代理制度的实行及其存在的问题

（一）我国广告代理制的实行及其基本内容

与西方国家相比，我国广告业的起步均较晚，广告代理制则是由行政政策直接启动，通过有计划的试点推进的。1993年7月，国家工商总局颁布了《关于进行广告代理制试点工作的若干规定(试行)》，决定从1993年下半年起在全国开展广告代理制试点，即将媒体直接承揽发布广告业务的经营体制，改为媒体通过广告公司承揽广告业务的经营体制。1994年广告代理制逐步在全国范围内推广。1997年3月，我国颁布《广告服务收费管理暂行办法》，规定广告代理费为广告费的15％。国际通行的广告代理制以条文形式被正式确立下来。我国推行广告代理制的目的主要在于推动我国广告公司的发展，打破媒体垄断广告资源的格局，并进一步促进我国广告业逐步与国际接轨。

根据上述规定，我国广告代理制的基本内容主要包括以下几个方面：

1.广告客户必须委托有相应经营资格的广告公司代理广告业务，不得直接通过报社、广播电台、电视台发布广告。但分类广告，如简短的礼仪、征婚、挂失、书讯广告和节目预告等可以除外。

2.兼营广告业务的报社、广播电台、电视台，必须通过有相应经营资格的广告公司代理，方可发布广告（分类广告除外）。报社、广播电台、电视台的广告经营范围核定为：发布各类广告（含外商来华广告），承办分类广告。

3.广告公司为广告客户代理广告业务，要为广告客户提供市场调查服务及广告活动全面策划方案，提供、落实媒体计划。

4.广告公司为媒体承揽广告业务，应有与媒介发布水平相适应的广告设计，制作能力，并能提供广告客户广告费支付能力的经济担保。

5.报社、广播电台、电视台下属的广告公司，在人员、业务上必须与本媒体广告部门相脱离，不得以任何形式垄断本媒体的广告业务。

6.广告代理费的收费标准为广告费的15％。

（二）我国广告代理制实行的现状及存在的问题

自1993年国家工商总局在全国范围内推行广告代理制以来，这一制度在我国已存在15个年头了，并且也取得了一定的成效。然而，从总体发展来看，我国广告代理制的发展不能说是成功和顺利的。在推广执行的过程中，存在着很多运作不规范的现象。这主要表现在以下几个方面：

1.媒体代理、客户代理与双向代理模式并存。从相关规定来看，我国推行的广告代理制实际上是欧美国家的第三方代理模式。但在实践中，我国的广告公司实际上可以分为三类，一是由媒体设立并代表该媒体进行广告时段或版面销售的媒体销售公司，例如实力很强的未来广告公司与京视广告公司；二是由企业广告主设立并代表企业进行广告时段或版面买入的媒体购买公司，例如内地许多大型企业广告部门人员成立的广告公司；三是比较本位的综合性广告代理公司，又可分成代表广告主进行全套广告服务的综合性广告代理公司和代表媒体业者销售版面或时段的媒体承包销售公司。

2.媒体资源的制度性垄断现象突出。由于体制上的原因，我国主要新闻媒体都是由国家投资兴办的，这决定了我国主导媒介的权威性和垄断性。而媒体具有的这种得天独厚的优势，使其在获得广告客户方面根本无须专业广告机构的帮助。同时，新闻媒体之间对广告客户的争夺，也致使其抛开广告公司，直接向企业拍卖播发时间或版面并以新闻形式承揽广告。或者媒体成立自己的广告公司，并且规定必须由该广告公司代理本媒体的广告，这实际上形成了由媒体独家垄断广告的承揽与发布业务的局面。这种做法使得所谓“广告代理制”成为披着代理制外衣的媒体直接对广告主的运作模式，由于媒体销售公司往往用比广告公司更优惠的折扣吸引客户，这使得夹缝中的广告公司更难生存。