总结的说，行为无危险的不能未遂应该不罚，而之所以不罚，原因是没有制造法所不容许的风险，并且是连着手都没有，也因此，观念上根本不是未遂犯；台湾刑法第26条修法理由的“不构成刑事犯罪”，其意义正如所使用的文字所要表达的意思：欠缺应罚性，犯罪不成立。据此，在台湾刑法第26条没有删除的情况下，不妨将其视为仅是一个注意规定，并非独立的未遂犯罪类型，而与未遂犯罪成立後、透过刑事政策再做考虑的需罚性问题无关。
四、结论
主观未遂论者虽批评“未遂犯的客观危险性”是一个逻辑矛盾，并且概念本身也迷糊不清，但其区别既、未遂而分别将不法责难的重点置於法益侵害结果与行为人的主观法敌对意志，基本理念显然也不一致；德国学说之所以就未遂处罚根据接受印象理论，应该是打算以“造成法动摇印象”为由，替不存在法益危险的不能未遂圆说。然而，即便扬弃或抽象化法益保护的概念，改以所谓对“法秩序”或“规范效力”造成危险，仍然难以避免质疑。据此，不论是试图限缩主观未遂论的印象理论或积极的一般预防观点，均非可采。
相对於此，日本刑法对於未遂的定义为：“着手於犯罪之实行而不遂者，得减轻其刑。（日刑第43条本文）”、奥地利於其刑法第15条第2项不仅使用“实行”的用语，亦不罚不能未遂（第15条第3项），整体而言与台湾刑法的规范情况较为相似，彼邦的刑法学者即多接纳客观未遂论，并以法益侵害危险做为未遂处罚根据。在台湾已经不罚行为无危险的不能未遂、仅使用“着手实行”描述未遂犯的规范架构下，未遂的刑罚基础问题，实无必要师法德国。
本文支持客观未遂理论的基本立场，依新客观未遂论，应以一般人的立场认定其处於行为人的地位、行为时所可能认识的事实，决定行为是否对法益造成危险。至於行为无危险的不能未遂，不论解为欠缺结果非价或根本欠缺行为非价，结论都是行为时并未对法益造成危险，也因此根本没有构成要件行为；没有构成要件行为，就没有着手实行与不法可言，一切都只是行为人的主观想像罢了，（行为无危险的）不能未遂因此在“本质上”相异於其他可罚的未遂犯。
两岸劳动刑法之比较研究
马跃中
一、问题提出
长久以来，“劳动刑法”（Arbeitsstrafrecht）并不受到两岸学界重视，文献上的探讨也不足，相较於德国，早在威玛共和（WeimarerRepublik）时代已有“劳动刑法”的概念与讨论。“劳动刑法”保护的物件为广大的社会底层的劳工阶级，最能体现刑法保障人权的核心价值，值得刑法学界投入研究。基此，本文试图整理现行劳动刑法定位，参考德国劳动刑法之概念，为了聚焦相关问题，以一个具体案例出发，提出相关问题，最後给予两岸劳动刑法之定位，提出适切之建议。
二、台湾地区劳动刑法现况
（一）前言
台湾劳工宪法权益的保障，一直到1995年2月24日释字373号解释公布时才确认劳工组织团结体权利的宪法保障，在此之前台湾的劳动刑法基本上是受到国家安全法之“非常时期农矿工商管理条例”、“国家总动员法”以及其它特别刑法的刑事制裁，并不是站在保护劳动权为中心的刑事法规。台湾针对劳动刑法的探讨也主要是针对集体争议行为之刑事责任，显少针对劳动刑法之定位作全盘的考虑。
2010年9月30日国道6号北山交流道西行线匝道工程进行混凝土灌浆作业时，高达50余公尺的支撑钢架及混凝土节块突然发生坍塌，造成7死3伤的不幸，死者中包括6名非法雇用印尼外劳及1名本地劳工。南投地检署於2011年3月25日侦结“国道六号北山交流道倒塌案”（下称本案），以业务过失致死罪与违反劳工安全卫生法等罪名将国登公司、国登公司工地主任李亚峻、副主任游修宾提起公诉；并就国登公司部分，求处法定最高罚金新台币十五万元；李亚峻、游修宾分别求处有期徒刑4年6。本案公共工程招标制度先天不良，包商为了赚取最大利润，普遍把工程层层转包，在重重剥削下，迫使小包头只能雇用非法外劳，以节省成本；而且在工程各环节中所使用的材料、工法，都是使用最节省成本的最低标，且又经常赶工，再加上无能为力的劳动检查单位，这些结构性因素是无法降低营造业工安事故的主因。此外，本案死者中包括6名非法雇用印尼外劳，也突显外籍劳工人权保障的问题。
（二）立法现况
劳动刑法是最能体现刑法以保障人权的机能，可惜刑法学者甚少触及这块领域。我国现行劳动刑法主要散见在个别的“行政刑法”之中，学者吴坤山氏曾试图将劳动刑法加以定义：将劳动刑法区分为广义及狭义的劳动刑法。所谓“狭义的劳动刑法”，系指对於违反劳动法规范所设定与劳动关系本身相关连之强行法的基准，而科以刑法上之刑罚的刑事实体法规而言。例如：劳动基准法第75到78条、工厂法第68到72条、劳工安全卫生法第31、32条、矿场安全法第40到42条、工厂检查法第18条、19条等属之；而“广义的劳动刑法”，则是指通常之刑事实体法规而言。这些刑事实体法规之贯彻并非只在为劳动法规范设定直接且排他的强行性法规范而已。换言之，此等刑事实体法规所设定之强行法规范，是以一般社会生活规范为前提，而非仅在贯彻劳动法规范而已。因此，对於发生与劳动关系相关连之犯罪者，在刑法的评价上，则应就刑事实体法规范及劳动法规范一并加以考虑。在个别的劳动关系上，当考虑狭义的劳动刑法，在集体的劳动关系上，则应考虑广义的劳动刑法，从而，此处所称之“广义的劳动刑法”并不包含“狭义的劳动刑法”。
（三）保护法益
传统市民法的基本原理中，人民间权利义务关系的规范，大体上系以个人主义思想为中心，而表现于契约自由与所有权绝对或权利本位的观念上。但近代由於团体思想（或社会主义思想）的抬头，契约自由原则已设定了若干程度的限制，所有权以及其他权力的行使，也产生了社会化与相对化的转变。从劳工与雇主的权义关系上，传统民法上的雇佣关系以为新兴的劳动法规所取代。其间，由於劳动者团结力之行使，雇主的意思自由、行动自由、营业自由以及财产权等，均受到了相当程度地压迫或损害，此从传统刑法规范中，对於个人自由法益及财产法益之保护观点来看，显已达於构成要件该当之可罚性。从民法演进历程，连其基本的个人主义思想都已退缩，而容纳了团体思想（或社会主义思想）的扩张，对於权益保障的观念，在刑事法的规范上，是否亦应予以重新评价、定位，或为若干程度的修正呢？尤其是在行使劳工权而涉及刑事责任之行为的判断上，传统刑法规范的妥当性，应如何认定？有鉴於国内劳工运动之勃兴，此等问题之解决，实为刻不容缓之事。本文拟在劳动法规范与刑事法规范交错之部分，引进劳动刑法之基本概念，期能对於劳工运动之行为在刑法上之评价，予以合理的定位。
就劳动刑法之保护法益而言，必须回到劳动法之基本原理。从劳工法的起源而言，其主要的目的系在对於经济上的弱者之劳工提供保护及照顾义务。从此一目的出发，可以从相关之行政法规如劳工保护法、劳动契约法、集体劳工法、卫生安全法即可得知。数百年来，劳工在经济上的弱势及保护的必要性，并未随着经济及科技的发展而消失，反而产生劳工法上新的课题，如劳工定义失灵、企业组织定义瓦解、契约给付的再建构等等；另外，随着全球化的时代来临，引发更多的新的问题，如外藉劳工人权问题，迫使立法者应以全新的思维方式、全盘检讨现行劳工法令并提出应因之道。
当然，劳动刑法因具有其多样性的特性，使得劳动刑法的保护法益具有不确定性，以致於在刑法解释及体系定位上产生适用上的疑义，至少从劳动刑法的目的而言，应是站在劳工保护的立场，我国宪法第153条第1项及第154条之规定，亦采取同样立场。故劳动刑法应是针对侵害劳工权益为中心，而处罚雇主行为之劳动刑法。
（四）相关检讨
1.转包工程权责不分
(1)本案争点
本案系在进行北山交流道西行线桥面箱型梁（下称新桥）顶板与腹板混凝土浇置工程，於进行到种瓜坑溪上方时，发生灾变。且已经通车之国道六号西行线主线（下称旧桥）车行震（或振）动是造成本次事故之重要因素之一。但是，旧桥车行震动要造成本次灾变必须具备“因车辆经过使旧桥桥面箱型梁产生震动应力”、“该震动应力传递到兴建中之新桥与其下方的支撑系统”、“该震动应力造成新桥支撑系统之构件松脱、位移”等要件，才有可能发生，而国工局初步分析可能因灌浆过程导致支撑稳定失去平衡，从而使鹰架出现骨牌效应而整座倒塌，但实际原因仍需进一步调查厘清。
现在的大型工程总工程款动辄数亿到数十亿，包商都是以公司名义得标，该公司的资本额也高达数亿到数十亿，相对于15万元的罚锾，并无威吓效果，以致於并不会确实履行劳安法所规定的各种保护劳工的规定，北山交流道工程总造价为5亿6270万元，逾期未完工一天可裁罚56万元，总共可累积裁罚1亿1254万元。逾期一天的罚款金额就比酿成如此重大灾变的最高罚金金额还要高数倍。刑事制裁效果不彰，让包商有利可图，也是造成此次工案意外的主因。本案，原承包商将工程转给小包，小包为了取得工程，势必会压低成本，以致造成该次的工安意外。
(2)思考方向
本案属上包得利，下包赔偿。上包转包，即获得转包金额1成之利润，且由施工单位变为“监工”单位，所有员工、成本与风险转由分包商承担，发生事故後，即使由上包先赔偿，上包事後还可向下包求偿，形成上包得利，下包赔偿之弊端；而本案肇事者，除国登公司外，尚有下包新鸿全公司与其职员李荣宗等人，而受害者，除伤亡者外，尚有极进行刘宗明、蓝绿色桁架出租商凯格公司等，但是下包新鸿全公司，尤其是李荣宗，根本无力赔偿极进行等损害！在工程实务上，上包资力最雄厚，获利最多，最有能力履行劳安法等法令所定之相关雇主义务与责任，阻止工安与劳安事故发生，但是其转包後，成为下包之“监工”单位，是否承担劳安法所定“雇主”责任，上包可轻易提出其已经转包下去，并非伤亡劳工之“雇主”，而是该雇主之“定作人”等抗辩，以脱免劳安法等法令所定义务与责任；但是下包实际承担劳安法等法令所定雇主责任後，却无力履行、承担，导致劳安法等法令形同具文。
(3)小结
对於公共工程层层转包问题，应由营造业及公共工程发包制度规范之权责机关（内政部营建署及工程会），对於如何限制层层转包之规范宜由权责机关研议，或由工程主办单位透过工程合约予以限制。更进一步的作法，应修法针对转包工程致酿成灾予以刑事责任。
2.法人犯罪及刑事制裁再思考
(1)本案争点
如前所述，本案工程乃层层转包，原承包已非实际发生工安意外之“负责人”。然而公司的“负责人”却不一定是公司的“代表人”。依据台湾高等法院98年度劳安上诉字第2号判决意旨：“按劳工安全卫生法第31条第1项规范之犯罪，以行为人违反同法第5条第1项或第8条第1项之规定，为其构成要件之一部，揆诸该二项条文均以“雇主”为其规范之物件，且劳工安全卫生法第31条第1项，系以具备“雇主”身分为其构成要件之身分犯刑罚，仅限於具有“雇主”身分之人违反同法第5条第1项及第8条第1项之情形，始得论以该条项之刑事犯罪；又该法所谓雇主，系指事业主或事业之经营负责人，该法第2条第2项定有明文，又劳工安全卫生法第31条第2项之两罚规定，仅规定法人之负责人，并未明定为法人之代表人，况现代大企业组织体，所有者与管理者分离，在企业组织规模愈大，企业管理愈复杂之情况下，企业代表人欲直接管理其所投资之企业渐成为不可能，因此往往雇用专业人员管理。是该企业体需要那些安全卫生设施，以实际管理该企业体，如厂长、经理人等最为熟悉，其有违反劳工安全卫生法第5条之规定者，自应以实际负责经营管理者为处罚物件，而非概以形式上法人之代表人，即属本法所欲规范及处罚物件之“雇主”、“负责人”。”
