首先，我们应进一步加强行政法立法，完善行政法的体系。目前，我国行政法体系最大的缺陷就是统一的《行政程序法》缺位。没有行政程序法规范整个政府的行为，法治政府的目标就不可能实现。在目前和下一届人大前期，我们应该做好《行政程序法》立法的准备工作，力争在两三年内起草出一个初步的法律草案。除了做好《行政程序法》的准备工作以外，下一步我们还应启动《政府信息公开法》、《行政收费法》、《行政征收征用法》等行政行为法和各种行政组织法（如省市县乡镇组织法、国务院各部委组织条例等）的立法工作。有法可依是依法行政的前提。要进一步推进依法行政，有必要下大力推进上述立法。
其次，我们应通过多种途径，努力培养各级领导干部和全体公职人员依法行政的理念。所谓“多种途径”，主要有四：灌输、培植、引导和促使。“灌输”就是通过组织学习和培训，使其认识什么是依法行政，为什么要坚持依法行政和推进依法行政，法治相对于人治有什么优越性，离开法治讲发展、改革、创新有什么弊害，使之自觉坚持依法行政，推进依法行政。“培植”就是通过各种行政法制度的运作，使其思想上逐步产生行政法治理念，是一种“习惯成自然”、“润物细无声”的陶冶过程。制度与理念可以是良性的互动：好的理念可以促成好的制度的建立，好的制度的运作可以促成好的理念的形成。反之，则可能是恶性循环。“引导”是指通过鼓励、奖励、晋职、晋级等激励机制，引导其坚持依法行政和推进依法行政。“促使”则是指通过批评、处分等惩戒机制促使其改变人治、恣意、滥权、践踏法治的以往的习惯性做法，促其选择坚持依法行政的发展模式，并在向此发展模式转变的过程中逐步形成行政法治理念。
再次，我们应加快体制、机制和制度改革，不断营造在发展、改革、创新中坚持依法行政、推进依法行政的社会环境。
体制、机制和制度的改革应该是全方位的，主要涉及下述五个方面：
第一，保障各级党委依法执政的体制、机制和制度。在大陆地区，共产党是执政党，没有各级党委的依法执政，依法行政在很大程度上就只能是一句空话。而要保障党依法执政，一方面要求各级党委自觉在宪法和法律范围内活动，另一方面要求通过法律和制度理顺党和人大、党和一府两院的关系，这些关系包括领导与被领导的关系与适度的制约关系，只有领导而没有适度的制约，法治是难以完全保障的。
第二，保障各级人大依法行使立法权、监督权和决策权的体制、机制和制度。就立法而言，目前社会主义法律体系虽然已经建成，但还很不完善，很多发展、改革、创新所特别需要的法律尚需制定，而且，社会在不断向前发展，尤其我国在相当长时期内处于转型发展时期，社会对法律的新需求（包括立、改、废）会越来越大。就人大监督而言，其制度也还很不完善，如对行政法规、地方性法规和规章的监督，既缺少专门的机构，也缺少健全的程序，一些违宪、违法的行政法规、地方性法规实施多年得不到纠正，最后导致社会矛盾激化，甚至引发群体性事件。
第三，保障公职选拔、考核、政绩评价和晋升依法有序运作的体制、机制和制度。现在我们一些地方的领导人和公职人员之所以在发展、改革、创新中轻视法治，无视法治，漠视法治，乃至践踏法治，一个很重要的原因是公职选拔、考核、政绩评价和晋升的体制、机制和制度存在弊端，迫切需要改革。我们必须通过改革，从人事组织制度上保证法治在国家政治运行中的地位及对发展、改革的保障、促进和规范、制约作用。第四，保障各级政府依法行政、依法管理的体制、机制和制度。保障依法行政、依法管理的体制、机制和制度并不等于行政管理的体制、机制和制度（较之要广泛得多），但行政管理体制、机制和制度无疑在其中具有重要的地位和作用。而在行政管理体制、机制和制度中，又有两件事最重要：一是政府职能转变，一是行政程序法制化。第五，保障各级司法机关（特别是法院）依法办案，依法审判的体制、机制和制度。司法是法治的最后一道屏障。不解决司法机关依法办案、依法审判的问题，坚持法治、推进法治就没有最后的保障。目前，一些地方无视法治、践踏法治的行为得不到纠正，原因之一是司法体制不顺，地方对司法干预太多，从而不能形成有效的纠正违法、追究违法责任、维护和保障法治的机制。在这方面，我们必须加快加大改革步伐，使之适应建设法治国家的需要。
最后，我们应坚持形式法治和实质法治的结合，既追求“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，又追求“良法之治”。形式法治的要求主要体现于中共十一届三中全会公报提出的十六字诀：有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。“有法可依”主要解决立法的问题，“执法必严”主要解决执法的问题，“违法必究”主要解决法律监督和法律责任追究的问题。根据形式法治的要求，“良性违宪”、“良性违法”没有存在的余地。有人认为，根据现在的体制和立法机关的能力，立法很难适应发展、改革、创新的需要，有些法律一时半会出不来，有些法律过时，不好用，怎么办，发展、改革、创新总不能停下来吧？只能突破法律“先行先试”了。笔者不同意这种观点。对于现行法律不适应发展、改革、创新需要的矛盾，笔者认为可以用以下方法化解：第一，法律解释。法律往往会给执法者留下很大的解释空间。很多时候，执法者在感觉无法可依的时候，你只要认真多阅读几遍法律，即可从法律的目的、原则，乃至法律具体条文的解释中找到你的行为可依据和应依据的法律根据。第二，法律的选择适用。法律是一个体系，有宪法、法律、法规、规章，有上位法、下位法，有基本法、非基本法。有些时候，适用下位法不合适，你可选择适用上位法；适用非基本法不合适，你可选择适用基本法；甚至最后可以选择适用宪法。
第三，建议修法、立法。如果通过法律解释和法律的选择适用还不能解决问题，执法者可以建议立法机关修法、立法，并可通过人大代表提出在一定期限内尽快修法、立法的议案，以保证适应发展、改革、创新的需要。第四，请求授权。有些事项只是一种改革实验，尚不具备启动修法、立法的条件，执法者可以请求相应立法机关授权“先行先试”，如果有立法机关的授权，“先行先试”就是立法者的意志，而不是执法者的恣意、滥权，符合依法行政的要求。
实质法治的要求主要体现在法治的目的，即追求社会公平正义和人的尊严、自由、幸福，保障和发展人权一类美好价值上。实质法治否定“恶法亦法”的消极法治主义。对于明显违宪、违法的“恶法”，必须通过违宪审查或违法审查程序撤销。在没有撤销之前，国家机关应适用合宪、合法的上位法而不适用明显违宪、违法的“恶法”；如当时尚没有相应的上位法可适用，可直接适用宪法。对于明显违宪、违法的“恶法”，根据实质法治的要求，公民在穷尽其他救济途径后尚可以抵制，即拒绝履行“恶法”为之确定的义务，各级政府和政府部门更有依宪、依“良法”抵制“恶法”的义务和责任。
制度建构与技术创新
——大陆案例指导制度面临的挑战
王晨光
摘要：“案例指导制度”在经历了多年的呼唤和酝酿之后，正式登上了我国法治舞台。但是它在实践中的延迟露面至少说明了这一新制度在理论准备上的不足，尤其是在技术操作层面上准备的不足。如果技术保障没有设计好或缺乏可行性，制度的前景也就令人担忧。本文试图从指导性案例与我国现行成文法体系的关系，其效力、产生路径，案例中规则的确认，适用案例的区别技术等方面来探讨该制度需要建立和完善的技术保障体系。
关键词：案例 判例 成文法 判决根据 附带意见 区别技术 案例指导制度
随着《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》在2010年7月29日和《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（下称《规定》）在2010年11月26日的发布，“案例指导制度”在经历了多年的呼唤和酝酿之后，破茧而出，正式登上了我国法治舞台。“有评论认为，案例指导制度的出台，是中国法制建设和司法发展进程中的一个具有里程碑性质的突破，是中国司法改革的巨大成就；也有人评论说这是建立中国特色案例指导制度的重大举措。”对此，在法学和司法界也一直存在不同的意见，认为它与判例法无异，“脱离了中国实际”，“其合宪性和合法性都值得质疑”，并“质疑其是否能够行得通”。
尽管理论上有不同争论，但由于最高人民法院公布案例的做法久已有之，6沿袭实践的惯性，案例指导制度并无太大悬念地出台了。但作为一个新制度，隆重出台后一年之久，才刚刚有四个指导性案例被发布。这种滞后固然有新制度有待准备和探索的客观困难，但迟迟未付诸运行，也从一个侧面说明：案例指导制度至少在一定程度上存在设计上的不足甚至是缺陷，其现实操作性亟待加强。本文无意在宏观理论上论述案例指导制度是否判例法的中国版本或论证其性质、定位等理论问题，而是试图在操作和技术层面指出并回应这一制度在中国必然面临的现实问题。在一定意义上，新制度的成败依赖于保障其运行的技术手段和机制的设立及其可行性。
一、案例指导制度与成文法框架
我国当代法律体系一直采用成文法制度，把制定法规范视为唯一有效的法律渊源；最高法院公布的案例则是对现行制定法在具体案件和事例中的适用和解释，并以此指导审判实践。案例指导制度是试图在以往公布案例的基础上形成更为体系化案例制度的新措施。因此新的案例指导制度必然要明确和理顺制定法与新的案例指导制度之间的关系。在这一问题上，不同的观点都不否认这种关系的存在以及理顺这一关系的必要性。批评者的主要观点就是，我国的成文法制度可以接受对制定法进行解释和充实的案例，但不能接纳判例制度。而积极推动并参与案例指导制度设计的学者和法官也不否认我国成文法制度的基础性地位。他们认为：“建立案例指导制度，既非建立中国特有的一种司法制度，更非照搬西方国家的判例制度，它是我国司法机关在既有的制度框架下和现行的司法体制基础上所进行的一项体现中国特色并顺应世界两大法系相互融合发展大趋势的法律适用上的机制创新，在不影响制定法作为我国主要法律渊源的前提下，继承中国传统法律文化中的某些判例法因素，同时吸收和借鉴西方国家特别是大陆法系国家判例制度的一些具体做法。”
尽管在承认制定法的框架和基础地位问题上没有太大分歧，但是在指导性案例的功能和地位问题上，分歧依然存在。甚至最高人民检察院和最高人民法院的案例指导工作的规定对指导性案例的作用也有着不同的界定。最高人民检察院将其界定为“可以参照执行”，而最高人民法院则界定为“应当参照”。前者认为案例“是对个案的认可”，“不具有普遍拘束力”，“目的是发挥指导性案例灵活、简便、快捷地指导工作的作用，以弥补司法解释的局限”，“不能等同于法律条文或者司法解释条文直接作为法律依据援引”。而后者认为案例虽然“不具有真实的法律效力”，但是“具有事实上的拘束力”，“可以在判决中援引并将其作为判决的依据和理由”。两高对于“指导性案例”作用的不同理解，反映出在制定法框架下指导性案例的地位和作用的模糊。对此则需要从比较法、法制史和中国法制环境等多个角度进行梳理和分析。
（一）全球化浪潮席卷下，各国原本相互分立并行的法律制度之间必然发生千丝万缕的联系。日益增长的国际贸易、投资和融资等经济活动，应对跨境犯罪、环境污染、国际反恐的需要，以及种类繁多的国际纠纷解决机构的实践，不断冲击着原本封闭的各国法律制度，促使各国法律更为频繁地交流和融汇。判例法国家制定了大量的成文法，而成文法国家也在不同程度上借鉴了判例制度。两种法律体系相互的借鉴甚至融合已经成为现实。我国在这种背景下试图构建案例指导制度，不论我们如何说案例如何与判例不同，其中判例法制度的影响是显而易见的。在这个意义上讲，案例指导制度就是对判例法的某种形式的借鉴和吸收。因此案例指导制度也不可能完全抛开判例制度凭空创造。也就是说，在建构我国案例指导制度的过程中，应当大胆承认这一点，并进一步借鉴判例制度的具体技术和原理，至少是以其为参考。
