经典评析
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从主体而言，童某某、施某某两人属于国家机关工作人员，郑某某虽然不具有典型的国家工作人员身份，但如果在上述二人构成贪污罪的前提下，亦有构成共同犯罪的可能。从客观方面和主观方面而言，证据却不确实充分，并不能认定他们故意骗取非法占有公共财物。第一，童某某等人的行为并不符合“骗取”的行为特征。骗取是指行为人利用职务之便，采用合法的形式，虚构事实或隐瞒真相，非法占有公共财物。本案中，行为人在支付款项的事上是经过汇报的，并没有隐瞒，也存在客观真实的事由来支付该款项，童某某三人的行为既没有虚构事实，也没有隐瞒真相，因而不符合该特征，不存在“骗取”的行为。第二，款项的去向也影响贪污犯罪的构成。在贪污罪中，赃款的去向是证明犯罪构成要件的证据，缺少了它就无法排除其他合理的怀疑，就无法达到确实充分的程度。在本案中，三人对所得赃款的数额供述不一致，赃款去向也被证据所否定，去向不明，并没有被查清，从而也无法证明什么，这些不明直接影响了这三人犯罪行为的成立。第三，本案的证据材料并没有达到法律要求的证明标准。本案中，办案人员存在刑讯逼供，公诉人员长时间地使用械具进行讯问，所以在关押期间童某某等三人所作的供述并不能采信，根据我国非法证据排除规则，应当予以排除。且本案中的证据也不能相互印证、相互支撑、相互说明，中间的矛盾也无法解释和排除。所以童某某等三人的行为并不符合贪污罪的构成要件，不能构成贪污罪。
26.王某被指控涉嫌“盗窃”案
吕思源吕健
案情简介
2003年，A地发生了一起重大盗窃案，一家皮尔卡丹专卖店的所有皮鞋和服装被盗，价值12万余元。警方通过侦查后，将目标锁定在B地的一个贵人鸟经销商王某身上。该经销商勤俭持家，为人老实本分，一贯口碑很好，难道他真的是盗窃犯？最终，警方还是逮捕了王某。
接着，A地检察院将盗窃案起诉到法院，法院开庭审理了此案，在开庭过程中，控辩双方激烈地辩论，控方出示了有关的证据，最主要的证据是一份指纹鉴定报告，证明被丢弃在案发现场的皮鞋盒上有两个指纹与王某的指纹比对一致，另有一份测谎报告显示王某对本案案情了解较深。辩方吕思源、吕健认为，在本案中，没有任何直接证据能够证明王某实施了犯罪。王某本人陈述，他从未去过A地；指纹鉴定的真实性受到质疑，即使指纹鉴定是真实的，也不能证明王某实施了犯罪；测谎报告由于其具有不稳定性，不能作为证据使用。因此，吕思源和吕健为王某作了无罪辩护。
争议焦点
本案争议的焦点是王某是否构成“盗窃罪”。
控方认为：被告人王某以非法占有为目的，采取破锁、套门的手段秘密窃取公民数额特别巨大的财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定。犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
辩方则认为被告人王某不构成盗窃罪。具体辩护意见如下：
（一）《起诉书》存在的问题
1.《起诉书》写道：“经审查查明：2003年11月8日夜，被告人王某窜至A县城关镇，以破挂锁、套开卷闸门的手段进入工农路13号的意大利皮尔卡丹A专卖店，盗走店内服装、皮鞋等物品，总计价值120585元；同年12月8日在B地将王某抓获归案。”
但综观全案证据，该所谓“查明”之说，存在四大问题：
（1）《起诉书》称查明“被告人王某窜至A县城关镇”，但证据呢？全案没有一个证据证实。那么，无据证明，怎么能认定“查明”呢？这是违反“重证据”的办案法定原则的。
诚然，控方会说：有指纹鉴定足以证实。其实，这不能证实，这只是凭所谓的“指纹鉴定”推定王某的行为，但须知，“推定”是不能作为定罪证据的！
（2）《起诉书》称查明王某“以破挂锁、套开卷闸门的手段进入工农路13号的意大利皮尔卡丹专卖店”，但证据呢？同样全案材料没有这方面的任何证据，足证控方又是在凭“指纹鉴定”推定认定，而法律规定“推定”是不能作为证据的。即使案中有上述行为的存在，也不能证明是王某所为。
（3）《起诉书》称查明王某“盗走店内服装、皮鞋等物品”，但证据呢？仅凭一个所谓“指纹鉴定”，且“指纹鉴定”本身就不可能100％正确（对此在下文详述），在无其他证据互相印证的情况下，是不能作为定罪依据的。
（4）《起诉书》称查明的被盗物品为服装和皮鞋，总计价值120585元。但自古云：“捉贼捉赃，捉奸捉双。”而失窃的是服装和皮鞋，价值12万余元的服装和皮鞋，足足有一个货车可装，绝非偷12万元现金那么便于携带、便于藏匿，要盗走也必须用汽车运，那么用什么车运？运往何方？藏于何处？且王某又不会开汽车，是与谁合伙盗走的？汽车启动有声音，当时案发现场旁边居住的人是否有听到？地上留下什么汽车轮胎的痕迹？而本案案发至今已有6个月零3天了，上述一系列应查明的证据一个也没有，难道能说本案查明了吗？
前述可见，本案事实根本未查明。
2.《起诉书》称“认定上述事实的证据如下”，而这些证据恰恰不能证明《起诉书》对上述事实的“认定”。现逐一剖析如下：
（1）书证：被告人王某的身份证明，抓获经过等。这只能证明王某是一个合法的公民，只能证明他被抓的经过，不能证明抓“对”了。
（2）吴某某等人的证言，显然与本案指控王某盗窃无相关性，更谈不上证明王某犯罪。
（3）俞某某的陈述，充其量只能证明其报案的情况，亦不能证明王某犯罪。
（4）王某的陈述始终如一，陈述自己连A地都没有去过，且控方至今只有以“指纹鉴定”的“推定”来否定王的陈述，而“推定”是不能作证据的。
（5）“估价”和手印鉴定结论。该《估价》仅仅只能根据报案人的报案物来估价，本身缺乏真实性，更无相关性，而“指纹鉴定”本身不可能100％真实，缺乏真实性、科学性，在无其他证据相佐证的情况下，不能作定罪证据。
（6）现场勘验等笔录。只能证明现场情况，不能证明是王某所为。
总之，仅凭一个“指纹鉴定”是无法证明《起诉书》的“认定”是正确的！
（二）指控王某犯盗窃罪证据不足
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物的行为。要证明王某犯有盗窃罪，必须具有充分的证据加以证实，形成完整的证据链，才能定罪。要证明构成盗窃罪必须具备如下证据：①失主的报案材料（即被害人的陈述）；②犯罪嫌疑人的陈述；③赃款赃物的去向证明材料（包括言证和物证、书证等）；④现场勘验笔录；⑤赃物的估价和痕迹鉴定结论等等。而本案仅有被害人的陈述，现场提取的指纹鉴定和赃物的估价，既没有犯罪嫌疑人认罪的陈述，也没有赃款赃物的去向证明材料，而且全案直接指向被告人的证据仅两个所谓的“指纹鉴定”，而这所谓的“指纹鉴定”，又与前述的被害人陈述及所谓的“赃物估价”无内在的必然联系，不能相互印证，亦即属于孤证。在这样的情况下，认定被告人犯盗窃罪，显属证据不足。下面详细分析如下：
