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第77章 国际投资法(10)

这里需要指出的是,MIGA虽然承保上述四种风险,但是,在下列三种情况下,MIGA可以免除其保险责任:投保人认可或负有责任的资本输入国政府的任何行为或懈怠导致的损失;在MIGA签订保险合同前,资本输入国政府的任何行为或懈怠或其他任何事件已经发生并导致了损失;任何情况下发生的货币贬值或定值的降低。

10.对MIGA的评价

MIGA是一种源自于发达国家海外投资保险机制的多边投资担保机构,其在机制和内容上的创新兼顾发达国家与发展中国家利益的做法,使得该机构得以迅速被各国所接受并迅速发展起来。作为对国际投资领域的非商业性风险提供保险服务的国际保障机制,MIGA的建立和运作解决了国际投资领域缺乏担保机制的问题,有利于消除外国投资者对其投资在资本输入国遭遇非商业性风险的担心,促进了国际资本向发展中国家的流动以及在发展中国家之间的流动。

同时,MIGA将资本输出国与资本输入国政府间的投资争端提升为资本输入国政府与多边国际经济组织之间的争端,这种提升有利于投资争端的非政治解决,可以有效降低国际冲突的发生,提高国际投资秩序的稳定性和可预期性,有利于国际经济的稳定发展。但是,需要指出的是,就目前的国际实践来看,随着各国相互依赖的不断加深和各国市场经济法制的不断健全,外国投资者在资本输入国遭遇非商业性风险的概率也在不断降低,商业性风险仍然是投资者在资本输入国所面对的主要投资风险。

第四节 国际投资争端的解决

一、国际投资争端概述

从主体上来讲,由于国际投资的主体主要包括外国投资者、资本输出国政府、资本输入国政府以及资本输入国的合作投资者,因此,国际投资争端据此可以划分为三个层面:外国投资者与资本输入国合作投资者之间的投资争议;外国投资者与资本输入国政府的争议;资本输出国政府与资本输入国政府之间的投资争议。其中,第一种投资争议是一种民商事主体之间的争议,主要是合同纠纷或侵权纠纷,通常适用资本输入国的民事诉讼程序解决纠纷;第二种投资争议是一种行政争议,通常适用资本输入国的行政诉讼程序解决;第三种投资争议是一种国际争端,通常由当时国政府磋商或者通过国际仲裁或法律程序解决。在实践中,第三种投资争议往往是因资本输入国政府不能公正处理前两种争议转化而来,而有关争议一旦上升到主权国家政府层面,就往往比较棘手,经常引发国际政治争端。因此,从完善国际投资法律秩序和稳定国际政治经济环境的角度出发,非常有必要处理好外国投资者与资本输入国政府间的投资争议。

二、国际投资争端的解决手段

总的来看,与其他国际争端的解决手段相同,国际投资争端的解决手段也包括非法律手段和法律手段两种。

(一)非法律手段

非法律手段又称为“外交手段”,主要包括协商、调解、斡旋、调停和外交保护等手段。在非法律手段中,当事人协商解决有关投资争端是一种主要方法,它有利于当事各方在妥善处理有关争议的同时,维持和深化彼此的合作关系。与协商不同,调解、斡旋和调停则是由第三人介入有关争端的解决,不同之处在于第三人在争端解决中的能动性有所不同而已。外交保护是指当投资者的投资利益在资本输入国无法得到公正平等的法律保护或救济时,投资者所属的资本输出国政府主动或应投资者请求通过外交手段对投资者提供的一种救济手段。资本输出国政府对投资者提供外交保护的法律依据是国际法上的属人原则,即主权国家有权对其国民在其境内外的活动进行管辖,包括对其国民的人身和财产提供保护。在国际投资争端的解决中,外交保护属于一种传统的争端解决方法,因其具有强烈的政治色彩,稍有不慎往往会引发国际争端,在实践中很少采用。

(二)法律手段

解决国际投资争端的法律手段主要包括诉讼和仲裁。诉讼包括资本输入国国内诉讼和国际诉讼;仲裁包括资本输入国国内仲裁和国际仲裁。相比较而言,虽然许多国际投资双边和多边条约中都明确规定,允许投资者通过国际司法或国际仲裁方法对资本输入国政府主张其投资权利和利益,但是,在实践中,资本输入国国内诉讼和仲裁仍然是解决国际投资争端的主要法律手段。

三、解决国际投资争端的国际多边机制——ICSID

在解决国际投资争端的法律手段中,由于国际法院管辖权存在种种限制,国际诉讼在国际投资争端领域的应用并不广泛,相比较而言,国际仲裁反而成为一种主要手段。但是,毕竟一般国际商事仲裁机构主要擅长解决国际民商事主体间的经济纠纷,且并非国际法律主体,其对主权国家政府的影响力有限,现实中,许多主权国家政府经常拒绝参加有关国际仲裁程序,并拒绝承认和执行国际仲裁机构的裁决。这都严重影响了国际仲裁的进行和国际投资争端的解决。为了解决国际投资争端法律解决手段不足的问题,1962年,世界银行召集了一些专家设计并起草了《解决国家与他国国民间投资争端公约》草案。经过多次修改,1965年初,有关各国正式通过了《解决国家与他国国民间投资争端公约》(英文简称为《ICSID公约》)。因该公约是在美国华盛顿市对各国开放签署的,因此该公约又被俗称为《华盛顿公约》。1966年10月14日,荷兰作为第20个国家完成了对该公约的批准手续,从而使公约必须至少经20个国家批准时能生效的条件得到满足。随即,根据公约规定,“解决投资争端国际中心”也正式宣告成立,并作为负责处理国家与他国国民间投资争端的常设性专门国际机构开始发挥其积极作用。由于ICSID在国际投资争端的解决方面效果显着,世界上绝大多数国家都陆续加入了该公约。中国政府于1990年2月9日签署了该条约,并于1993年1月7日递交了批准书。截至2007年9月25日,已经有142个国家批准了该公约。

(一)ICSID的宗旨和职能

1.ICSID的宗旨

根据公约的规定,缔约各国创设ICSID的宗旨是为各缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调解和仲裁的便利,从而促进私人投资的跨国流动,尤其是向发展中国家的流动。同时,为了防止有关投资争端的国际政治化,公约第27条明确规定,对于已经提交ICSID仲裁的投资争端,除非资本输入国政府不履行ICSID所作出的仲裁,否则,投资者母国政府不能对资本输入国政府提出外交保护或请求赔偿。

2.ICSID的职能

为了实现ICSID的宗旨,缔约各国在公约中赋予了ICSID以下职能:

(1)在争端当事方未选择解决争端应适用的调解或仲裁规则的情况下,为当事方提供有关程序规则。目前,ICSID已经制定并能够提供的程序规则包括《提起调解和仲裁的程序规则》、《关于调解的程序规则》、《关于仲裁的程序规则》以及《标准条款》等。

(2)为争端当事方提供调解员和仲裁员人选。为了便于争端当事方选择确定调解员或仲裁员,ICSID专门编制有调解员名册和仲裁员名册。有关调解员和仲裁员由各缔约国和ICSID执行理事会主席推荐品德高尚并在法律、商务、工业和金融领域具有公认素质的专家、政府官员或实业界人士担任。其中,每个缔约国可以分别推荐4名调解员和仲裁员,行政理事会主席可以分别推荐10名调解员和仲裁员。

(3)登记投资争端当事方提出的调解或仲裁请求。有关请求应首先向IC-SID 秘书长书面提出,秘书长根据有关材料决定是否予以登记,但是,如果有关争端显然不属于ICSID的管辖范围,秘书长应拒绝登记并将原因通知当事方。

根据公约第28条以及《提起调解和仲裁的程序规则》第6条规定,秘书长拒绝登记的决定是终局性的,争端当事方不得就此决定申请仲裁。这显然赋予了秘书长过大的权力,有可能会被秘书长滥用。

(4)为争端当事方与调解委员会或仲裁庭之间的沟通提供正式渠道。

(5)为争端当事方提供必要的技术性支持,包括提供必要的资料和咨询服务。

(6)其他有助于促进国际投资的活动,包括出版专门刊物和向发展中国家提供技术性援助。

这里需要指出的是,在ICSID调解程序是独立的,投资争端当事方可以只要求调解,也可以要求先调解,调解不成再予以仲裁。但是,在调解不成进行仲裁的情况下,必须根据仲裁员名册选择仲裁员组成仲裁庭,而不能由调解委员会进行仲裁,因为调解员名册的名单和仲裁员名册的名单并不一致。此外,尽管经调解达成的协议对当事双方并没有法律上的拘束力,但实践中,很少有争端当事方尤其是资本输入国政府在达成调解协议后仍拒不执行的情形。

(二)ICSID的法律地位

根据《ICSID公约》的规定,ICSID是一个国际法人,具有国际法上的完全法律人格,并且在各成员国境内具有其国内法上的完全法律人格。换言之,ICSID既是国际法律主体,也是各成员国的国内法律主体。正是基于这种双重法律人格,ICSID具有以下行为能力:

(1)缔结合同的能力;

(2)取得和处理动产和不动产的能力;

(3)参与诉讼或仲裁的能力;

(4)参与国际经济活动的能力。

根据公约规定,作为具有国际法律人格的国际经济组织,ICSID及其工作人员享有一定的特权和豁免权,这些特权包括财产和资产免受搜查、征用、没收或其他形式的扣押,档案不受侵犯等特权;有关豁免权主要是指ICSID及其财产和资产享有豁免一切法律诉讼的权利,除非ICSID放弃此种豁免。

(三)ICSID的组织结构

根据公约规定,ICSID设有一个行政理事会、一个秘书处、一个调解员小组和一个仲裁员小组。其中,行政理事会由各成员国派遣一名代表组成,世界银行行长是行政理事会的当然主席,但无表决权。秘书长和所有副秘书长都由行政理事会主席提名,并经行政理事会三分之二多数票选举产生,任期不超过六年,可以连选连任。秘书长是ICSID的法定代表人和主要官员,其根据公约规定和行政理事会的决定负责ICSID的行政事务,包括任命工作人员。调解员小组和仲裁员小组成员的服务期限为六年,可以连任,一个人可以同时在两个小组服务。如果一个人被多个缔约国指派或者被一个以上缔约国和行政理事会主席同时指派在同一个小组工作,则应认为他/她是由首先提名的国家或机构指派。此外,根据公约规定,对于行政理事会成员和主席的服务,ICSID不付给任何报酬。

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