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第1章 法的概念(1)

第一节 法的定义

一、法、法律的词义

在了解法的概念之前,我们首先要了解法律的词源和词意。汉字“法”的古体为“灋”。据我国第一部字书《说文解字》解释:“灋,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去。”廌是一种神兽,它“性知有罪,有罪触,无罪则不触。”这说明:第一,在中国古代,法与刑是通用的;第二,法从古代起就有公平的象征意义;第三,古代法具有神明裁判的特点。而对于汉字“律”,据《说文解字》解释,“律,均布也”。“均布”是古代调音律的工具,把律解释为均布,说明律有规范人们行为的作用,是普遍的、人人遵守的规范。从《尔雅·释诂》中可以了解到,在秦汉时期,“法”与“律”二字已同义。《唐律疏义》更明确指出“法亦律也,故谓之为律”。把“法”和“律”连用作为独立合成词,却是在清末民初由日本输入。

在西文中,除英语中的law与汉语中的“法律”对应外,欧洲大陆的各民族语言中都用两个词把“法”和“法律”分别加以表达。比如拉丁文的Jus和lex、法文中的droit和loi、德文中的recht和gesetz、意大利语中的diritto和legge、西班牙语中的derecho和ley,等等。值得注意和思考的是:第一,西文中的Jus、droit、recht等词既表示“法”,又兼有“权利”、“公平”、“正义”等富有道德意味的抽象含义;第二,lex等词通常指具体规则,其词义明确、具体、技术性强。第三,有学者认为,法指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理,而法律则指由国家机关制定和颁布的具体的法律规则,法律是法的真实或虚假的表现形式。这也就是“自然法”与“实在法”对立的法哲学概括。自然法,一般认为是独立于实在法而存在的正义体系,属于道德范畴,但对实在法具有指导意义,是高于实在法的一种背景性原理。通常而言,自然法的意义包括道德理论与法学理论。根据自然法的学说,在某种意义上,支配人类行为的道德规范起源于人类的自然本性或和谐的宇宙真理;而依照自然法的法学理论,法律准则的权威至少部分来自针对那些准则所具道德优势的思量。

在我国当代法学理论上,法律有广狭两层含义:广义的法律是指法的整体,包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件(如规章);而狭义的法律则专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。另外,我国也有一些学者认为需要从“自然法”观念出发来区分“法”与“法律”。这里的“法”是指高于制定法之上并能衡量制定法善恶的某些特定的标准;而“法律”只是国家机关制定的法律规则。

在我国现代法律制度中,法律也有广、狭两层含义:广义是指包括宪法、行政法规在内的一切规范性法律文件;狭义是指全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。

二、法的定义的多样性

古今中外法学家关于法的定义的学说论著汗牛充栋,虽然其中对法所作的定义五花八门,但是大致有三个角度,即法的本体、法的本源以及法的作用。

第一,从法的本体下定义,着重以简化或抽象化的形式揭示法是什么。在这方面比较有代表性的定义有:(1)规则说,认为法即规则。例如我国古代思想家管仲说:“法律政令者,吏民规矩绳墨也。”我国清末法学家沈家本说:“法者,天下之程式,万事之仪表。”现代西方法学中的法律实证主义者更明确地把法定义为一个社会为决定什么行动应受公共权力加以惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。(2)命令说,比如奥斯汀认为法是国家的命令、主权者的命令。(3)判决说,认为法即判决。例如美国法学家格雷说,法只是指法院在其判决中所规定的东西,法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法院作出判决时,真正的法才被创造出来。美国现实主义法学家卢埃林说,官员们关于争端作出的判断就是法。

第二,从法的本源下定义,着重说明法的基础或法自何出。在这方面,比较有代表性的定义有:(1)神意论,认为法即神意,比如托马斯·阿奎那。古代社会的“君权神授”理论所包含的法观念几乎都主张法自神出,法是神(上帝、先知)为人类规定的行为标准。现代社会神学的自然法学家仍然主张法是上帝的意志。(2)理性论,认为法是理性。例如古罗马思想家西塞罗说:“法就是最高的理性,并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。当这种最高的理性在人类理智中稳固地确定和充分地发展了的时候,就是法。”(3)公意论,认为法是公共意志或共同意志。例如卢梭说:“法是公意的宣告。”(4)权力说,认为法即权力的表现或派生物。例如中国古代商鞅说:“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”美国法人类学家霍贝尔说:“这样的社会规范就是法规范,即如果对它置之不理或违反,按例就会遇到拥有社会承认的、可以这样行为的权力的人或集团,以运用物质武力相威胁或事实上加以运用。”

第三,从法的作用下定义,着重说明法的工具性。在这方面较有代表性的定义有:(1)正义论,认为法是正义的工具。例如亚里士多德说:“要使事物合于正义,须有毫无偏私的权衡,法恰恰是这样一个中道的权衡。”古罗马法学家赛尔苏斯说:“法是善良公正之术。”(2)社会控制说,认为法是社会控制的手段。例如庞德说:“我把法理解为发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式——一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。在这种意义上,它是一种统治方式,我称之为法秩序的统治方式。”(3)事业说,这是美国新自然法学派的代表人物富勒给法下的定义,其概括的表述是:“法是使人们的行为服从规则治理的事业。”从以上所引述的非马克思主义的法的定义可以看出:唯心主义的和形而上学的法的定义具有形式主义的或神秘主义的特点,它们最大的缺陷是没有揭示或故意掩盖法的阶级本质,而如果没有揭示这一层本质,任何一个法的定义的作用都是极其有限的,甚至是无益的。

马克思主义的法的定义

马克思主义创始人从唯物史观出发,从不同侧面和角度对法的概念作了不少定义式的表述,深刻地揭示了法的本质和基本特征。

马克思和恩格斯在《德意志意识形态》中指出,在一定的物质生产关系中“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外,他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式”。“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现,就是法律”。1848年马克思和恩格斯在《共产党宣言》中指出:资产阶级法不过是被奉为法律的资产阶级意志,而这种意志的内容是由资产阶级的物质生活条件决定的。从引文出处的上下文来看,马克思、恩格斯的上述话语不是专门论述法的,更不是给法从学理上下定义的。但是,它们揭示了法的概念的核心内涵,指明了给法下科学定义的基本要素,也为研究法的本质和基本特征提供了科学的立场、观点和方法。

根据马克思主义关于法的一般理论,吸收了国内外法学研究的成果,可以把法定义为:法是指由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范,它是意志与规律的结合,是阶级统治和社会管理的手段,它是通过利益调整从而实现某种社会目标的工具。

马克思主义关于法的定义与其他多样化的法的定义相比较,具有如下特点:第一,揭示了法与统治阶级的内在联系,深刻地阐明了法的内容是以统治阶级的利益为出发点和归宿的,法是从统治阶级的立场,根据统治阶级的利害标准和价值观念,来调整社会关系的。第二,揭示了法与国家之间的必然联系,直接指明了国家在统治阶级的意志客观化为法的过程中有“中介作用”,没有这个中介,任何阶级意志都不能成为社会的“共同规则”,具有统一性、权威性和普遍约束力。第三,揭示了法与社会物质生活条件的因果联系。

它不是从精神世界或权力意志中寻找法的本源,而是深入到法的物质基础即经济基础中来理解法的本源。第四,揭示了法的主要目的、作用和价值。法是统治阶级有意识地创造出来的行为规范体系,具有一定的目的性:确认、保护和发展一定的社会关系和社会秩序。而这种社会关系和社会秩序是统治阶级所期望的,即对统治阶级来说是有意义和有价值的,所以法又具有价值取向。

第二节 法的本质

一、如何认识法的本质

人类对法的本质的认识过程相当漫长,思想家和法学家们都试图回答法是什么,但总是众说纷纭。马克思主义法学运用辩证唯物主义和历史唯物主义,科学地阐明了法的本质。总结法学史上关于法的本质的探索经验,马克思主义法学告诉我们应当注意这样几个方法性的问题:

第一,鉴别“本质”与“现象”。本质是事物的内部联系,现象是事物的外部联系,本质总要通过现象来表现,现象又总是本质的外化。法的现象是法的外部联系和表面特征,是外露的、变化的,它通过经验的、感性的认识就能够了解到的。法的本质则是法的内部联系,它深藏于法的现象背后,是深刻而稳定的,它需要通过抽象思维才能把握。法的本质和现象有时还互相渗透、互相转化。

所以我们在认识法的本质的时候会感到有困难,要在法的复杂多样的现象当中寻找法的本质,需要加以认真鉴别。以往许多法学家、思想家之所以没能科学地揭示法的本质,就在于他们或是只停留在法的现象方面来理解法,或是被法的表面的一些假象所迷惑。

第二,界定“内容”与“形式”。任何认识客体都是内容与形式的统一。内容是形式的内容,形式是内容的形式,二者又可相互转化。在一种关系中是内容,在另一种关系中可能就是形式。比如权利和义务是法律规范的内容,但相对于社会经济生活,权利和义务就是形式了,它们是反映社会经济生活这一内容的形式之一。法律具有一个重要特点,即高度的形式性,如法律规范、法律程序、法律语言、法律逻辑等的形式。在法律上,形式的意义甚至大于内容的意义。

尽管如此,我们在认识法的本质的问题上,不可能从法的形式上去认识和把握,而应当从法的内容方面来认识和把握法的本质。但是由于法的内容具有多个方面,比如法律的规律与意志内容、阶级意志与共同利益的内容、利益与社会经济关系的内容等,因此认识法的本质的角度是多方面的。

第三,区分“实然”与“应然”。“实然”是指事物的实际状态,它回答的问题是“事实上是什么”;“应然”是指事物的理想状态,它回答的问题是“应当是什么”。世界上有不少事物在实然与应然之间存在差距,并且这差距是合理的。

比如军队,从实然而言,它是国家抵抗外来侵略的暴力机器;从应然而言,它应该成为维护和平的使者。法也具有这种特点,在法的实然与应然之间存在一段距离。应然与实然在法的问题上存在两对关系:一是实际存在的法与人们期待的法总会有这样那样的差异;二是法律上的规定是应然的(理想的),而法律的实施是实际受限的或不理想的。人们常常把这两对关系混淆在一起,不注意区分它们,这就容易导致认识的混乱。然而,更多的时候我们是在第一对关系下来谈论法的应然与实然的。这对关系用法律方法论来说明,也就是实证分析与价值分析的差异。在运用实证方法的时候,我们只看到法的实际状况。当我们同时运用实证与价值分析方法的时候,我们既可以看到法的实际面貌,又从最根本的——人的需要出发,确立了一种法所追求的价值目标。

法的本质是法理学的一个重要的本体论问题。历史上许多法学家、思想家对法本质问题作过探讨,由于他们各自研究角度、分析方法以及指导思想的差异,对法律本质的认识复杂而多样。作为法理学教科书,我们不可能对以往思想家的理论进行具体的罗列、分析和评价。现从中国马克思主义法学研究中关于法本质的理论中抽象出三对概念,即法的意志性与规律性、阶级性与共同性、利益性与正义性进行分析。

【事案一】郭爱宏系普通职工,1995年,他通过当官的朋友帮他伪造了假证件、假档案,当上了挂职的集宁市委副书记。他是利用国家实行“挂职锻炼”的制度,伪造任职手续而当官的。同时,他为政清廉,没有腐败行为,还颇有政绩,民意口碑颇佳。当然,事发后根据实在法(现行刑法)对他进行了审判,假官郭爱宏于1999年被判有期徒刑7年。但是,民众舆论对这种审判略有微词。有人说,伪造是一种欺骗行为,但应区分伪造的动机,郭的伪造行为是为了当官为民做好事,孔繁森等英雄模范人物还伪造医生的假证明呢,况且这个“假官”的行为比“真官”还好。有人认为,他的造假行为是对不合理的用人制度(“恶法”)的反抗,是一种良性违法,法律应当给予以非法身份干好事者以公正。

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