第一节 法律渊源的概念
一、传统法理学教材中的“法律渊源”
“法律渊源”是一个已经引起了法理学界足够重视的概念。在传统的法理学教材中，对法律渊源的界定主要包括这样几种：其一，法律渊源即法律的表现形式，指的是具有普遍而正式约束力的法律规范到底表现为哪些形式，具体如成文法与不成文法，法典法与判例法，或者宪法、法律（特指全国人民代表大会及其常务委员会颁行的法律文件）、行政法规、地方性规章；其二，法律渊源即法律的效力来源，也即法律之所以有约束力的最终根据，因而所谓法律渊源包括诸如文化渊源、理论渊源、社会渊源（如阶级意志、经济基础等）、权力渊源等各种因素；其三，法的渊源是由三个基本要素构成的综合事物，这三个要素是资源性要素、进路性要素和动因性要素，其中资源性因素指“法是基于什么样的原料形成的”，进路性要素指“法是基于什么样的途径形成的”，动因性要素指“法是基于什么样的动力和原因形成的”，此种观点的持有者并特别指出，“削减三要素中的某一个要素，或是在这三要素的结构中随意增加什么要素，都不符合法的渊源结构或种类的基本事实”。
就如上第一种观点而言，如果认真分析其中蕴含的认识逻辑就会发现，既然法律渊源即法的表现形式，而法的表现形式指称的实际上也就是各种各样的法律——采取此种思路的法理学教材在介绍完法律渊源的概念之后，总是会设置类似“法律渊源的分类”这样的小节来分析论说宪法、法律、行政法规、地方性法规、特别行政区法、国际条约等内容，而这些内容实际上也就是不同形式的法律——换言之，法律渊源其实也就是法律本身。如果这个推论能够成立，则将清楚地表明，在法学研究中使用“法律渊源”这一术语显然不符合用语经济（不应在一种理论中用两个或以上的术语来表述完全同一的内容）之原则，进而实际上也意味着“法律渊源”这个术语是不必要的。事实上，也确实有部分论者据此认为应当从法学领域删去“法律渊源”这一术语，而径直用“法的表现形式”来指称相关内容就可。譬如凯尔森（Hans Kelsen）就曾明确宣称，“‘法律的渊源’这一用语……近乎无甚用处，人们应当采用一个明确地并直接地说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语”。当然，国内也不乏此种论调。
而如上第二种观点的问题则在于，其所涉及的诸如文化渊源、理论渊源、权力渊源等因素其实也正是法哲学研究中关于法的本质或法的合法性（legitimacy）基础之内容，换言之，这种理论逻辑中的“法律渊源”用来指称的将仍不过是某些既定且成熟之概念所指称的内容，因而它仍将是没有必要性的术语。
至于第三种观点，尽管其确实可以在很大程度上给予“法律渊源”以独立性及必要性，因为我们确实无法找到其他任何术语来取代这种理论中的“法律渊源”，但这并不意味着这种观点本身没有问题。从逻辑上讲，根据这种观点我们似乎很难罗列出法律渊源的具体细目，因为无论怎么罗列，我们罗列的事物都只能要么仅仅是其中的资源性因素、进路性因素或动因性因素，要么就将不过是各种形式的法律，进而堕入“法律渊源即法律表现形式”观点所深陷的泥淖之中。事实上，当该论者在谈到“当代中国主要法的渊源”时就对之作了这样的归纳，即当代中国主要法的渊源包括：立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法、习惯、道德观念和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。很显然，其中诸如司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、习惯、道德观念和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说等内容不过是法的渊源中的资源性因素，而其中的立法、国家机关的决策和决定、国际法其实又恰恰不过是法的表现形式。申言之，经验世界中其实并不存在能够被确切地称为“法律渊源”的事物。而这无疑表明，此种关于法律渊源的界定也很难成立。
那么，到底应该如何界定“法律渊源”？还是真的如部分学者所言的那样应该从根本上摒弃这个概念的使用？首先可以肯定的是，这个术语当然有它特定的所指，也即有它存在的必要性。至于对它的确切界定，也许根本的一点是要转换立场，即从传统法理学教材中自觉不自觉的立法者立场转变为用法者（尤以司法官为最）立场。事实上，在我们看来，传统教材中的“法律渊源”之所以总是跟“法的表现形式”或“法的本质”等概念纠缠不清，根本上就在于它们都具有一个共同的立法立场，因为从这个角度出发，“法律渊源”所指称的内容必定会与上述术语存在明显的交叉，进而它注定只能是一个尴尬而独立性存疑的术语。而假若换为司法立场，则对法律渊源的界定将呈现出一种“豁然开朗”之局面。也正是并且只有在这个意义上，我们才能很好地理解如下这样一种说法，“法律渊源是与司法方法论联系密切的概念，只有在司法方法论中，法律渊源理论才有其用武之地”。法律方法论视野中的“法律渊源”所谓从司法立场界定法律渊源，其实大体也就是从法律方法论的角度界定法律渊源。对于司法官来说，法律渊源其实也就是他（或她）发现用以构建当前案件结论之大前提的各种质料、因素的场所，此种意义上的法律渊源又可简称为“法官法源”。从另一个角度也可以说，所谓法官法源，其实也就是法律结论的大前提之所以具有可接受性的来源或依据所存在的场域。
也许有人要说，按照这种思路，法律渊源不仍将表现为各种法律的表现形式吗？也即，案件结论之大前提不仍然是以各种法律的表现形式为材料进行构建的？为了更好地对此种可能的反问进行回应，我们不妨先来看看如下案例：
【案例】2006年4月21日晚21时许，被告人许×持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许×在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许×经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账面余额取款且不能如实扣账。许×于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元……同月24日下午，许×携款逃匿。
该案的判决书中写道：
……依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条……的规定判决如下：一，被告人许×犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金两万元……
在这个判决结论中，我们可以注意到这样一个现象：在《中华人民共和国刑法》并没有对“盗窃”定义的前提下，法官其实是根据自己对“盗窃”的理解，即“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物”并进而以这个其实是想当然的理解（因为对盗窃的理解完全可能是其他的情形）作为案件结论之大前提的。这里不拟对这个具体结论作过多地关注，但就该现象所反映出来的此一特点却清楚地表明：至少就本案而言，立法之法并不足以周延地充当案件结论的大前提，它还需仰赖其他一些因素——它需仰赖司法官根据学理或通说来进行加工、填充，然后才可以适切地用于判案。换言之，在本案中，一种学理或通说与立法之法一道构成了案件结论的大前提；再换言之，法律学说其实也是司法官发现“法律”（案件结论大前提）的场所。如果考虑到立法中有太多的术语并没有明确的定义，再考虑到法律本身的抽象性（与案件事实的具体性相对应）、滞后性（与生活本身的发展性相对应）乃至法律冲突、法律漏洞等法律不足的存在，并且其中有些不足（如滞后性）是无法彻底克服的，因此我们有理由相信，其实不仅仅是本案，其他案件中也必定需要司法官在构建案件结论之大前提时必须将眼光拓展到立法之法以外的地方。
所谓“立法之法以外的地方”当然不仅仅是理论学说，还有很多其他的因素都可能构成法律方法论视野中的法律渊源。例如，一个司法官要就某合同案件的具体违约金数额进行裁决，他（或她）除了要参酌《合同法》的有关规定外，必定还需要参酌该合同本身关于违约金的约定，在这种情形下，实际上也就意味着合同与《合同法》的有关规定一道构成了法官发现案件结论之大前提的场所；再如，一个高校的学生就其就读学校拒绝颁发学位证而向法院告诉时，法官在进行案件结论大前提的构建时，也一定要将他（或她）的视野从国家层面的教育法律、法规拓展到该高校的内部章程，而这也当然意味着组织章程有时候也会成为法官法源；又如，在有些时候法官还将不得不或应该将其视野拓展到司法先例、道德、习惯、政党政策、正义观念……简言之，社会上一切具有规范意味的因素都可能成为法官法源，因为所有这些因素都可能被法官或明或暗地拿来说理以增强其结论的可接受性。
这里必须明确的是，尽管一切具有规范意味的因素都可能成为法官法源，但是第一，并不是这些因素总是法官法源的重要组成部分，司法官面对具体案件时到底会从哪些场所汲取构筑其结论大前提的因素主要取决于具体案情以及司法官本身的主观认识；第二，从应然层面以及从权力分立与制衡的角度讲，立法之法当然是司法官用以构建审判结论之大前提的主要以及根本性因素。
在这里，所谓“主要”是指司法官应当首先尽可能地用立法之法中的所有相关因素构筑判决结论之大前提，而所谓“根本”则指司法官从其他法源中汲取的质料不应该与立法之法相冲突。
三、法官法源的理论与实践意义
尽管人们曾想尽一切办法来完善立法，并且也曾一度相信立法之法确实达到了尽善尽美的程度，但法律实践的经验却清楚地表明，所谓立法之法的尽善尽美不过是一个高贵的美梦罢了，因为诸如法律漏洞、法律模糊、法律冲突、法律滞后等问题是不可能从根本上杜绝的，更何况也总是会有些本来可以避免但却由于立法者的主观原因而没有能够避免的问题存在。这就是说，如果像经典理性主义者那样要求司法官必须严格地依“法”（立法之法）判案的话，则必将使司法官总是会遇到如下问题：当法律（立法之法）出现漏洞、当法律存在冲突、当法律不清楚、当法律显现出时滞性以及产生其他问题时，法官该当何为？首先，他（或她）不可能每当遇到此种情况时都向立法者请求意见，他（或她）甚至也不可能向上级法院申请批复，因为正如前述，这些问题在立法之法中注定总是存在的，因此如果初审法官动辄提出此种请求将意味着立法者或上级法院必定将不堪重负；其次，他（或）她甚至也不应该这样做，因为司法官的职责正在于根据当前既有的法律解决其所面对的案件，如果一个司法官总是或在大部分情形下都无法解决纠纷，实际上也就意味着其不是一个合格的司法官。
而如果我们放弃关于立法完美的高贵之梦，而直面并承认立法之法不过是主要而根本的法官法源这一事实，那么，这意味着在司法实践中实际存在的如下这种做法，即法官通过拓宽自己视域来很好地缓解立法之法的如上不足本就具有合理性，进而言之，当然也就从根本上解决了司法官在审理案件时所经常遇到的如上困境：他（或她）在构筑审判结论之大前提时只需将视野拓宽即可。
而这正是法官法源的实践意义。
法官法源的理论意义则在于，它维护了法治的可能性。“何谓法治”虽然是个见仁见智的问题，但应该说无论哪一种认识，其中都必定含有这样的内容，即：法治意味着先在的法律得到贯彻落实。按照传统的法理学理论，即司法官所司之“法”只能是立法之法，则当立法之法出现上述种种不足时，司法官欲保持法治之姿态将只能向立法者或上级法院请示——现实的考量使得这不可能是一种经常性途径，因此最终的结局只能是司法官不断地通过加工立法之法，也即歪曲甚至背离立法之法的方式来判决案件。申言之，法治将不可能。而如果我们转换视角，将司法官所司之“法”拓展为法官法源，就会发现其实法治还是有其现实性的，这就正如有论者指出的，在法官法源理论的视域中，“法律范围的扩大，弥补了制定法的不足，但是这也使得法治更趋于现实……制定法以外的法律形式仍属于广义法的范畴，退一步讲，在法源之内决断问题，仍不失为法治，法源在很大程度上仍是对任意决断的限制，因而在法源形式中探寻司法之法仍属于广义法治的范畴”。
也只有在这个意义上，我们才会发现，现实主义法学者所讲的“法官说什么，法律就变成了什么，立法之法、先例、专家意见、习惯及道德都只是法律的渊源”确实有其合理性，而不应简单地斥之为偏激或其他什么。
