相反，支配性论点是通过规则和案例间的比较和总结发掘出来的。这就凸显了两个问题：一是当面对具体个案时，裁判者如何筛选相关的准用规则和案例原型以供比较，这本身就是一个难题；二是类推无法确保正确性的情况很容易出现，类推只能提供一种可能性判断，而这些判断皆具有不同程度的不确定性。
概言之，类比推理之起点与结果，都是可论辩的。
是故类推在裁判中的适用效果也是利弊互现、充斥争论的。一方面，类推容许裁判者在既有规则体系中，借由目的论扩张的解释方法，给原来的法律注入新的内容——所谓的“内在于法律的法律续造”。其功效就如庞德所肯是的那样：法律转型或发展的实践途径是，通过将某种新技术适用于旧的内容，或者通过将大体经过修改的旧内容与法律外获得的新内容进行综合。一般而言，这基本上是一个通过类比方法发展旧内容的过程，它对旧内容进行增补删减、综合归纳，并在一定程度上用旧的内容审慎地开拓新路，以及运用反复试错的方式指明新的方向。但在另一方面，裁判者作出的类比推理也可能非常拙劣、草率，以致“类似案件类似处理”成为了一个空洞的躯壳。
三、类比推理的关节和难点：相似性判断
“相似性”是类比推理之可靠性的根本保证。就类推本身来讲，前提（法定事实和个案事实）中所提供的相同或相似的特征越多，两种对象共同拥有某种属性或意义的可能性也就越大，因而结论的可靠性就越大。此外，前提中所提供的相同或相似的特征，与被类推的属性或意义之间的关系越密切，结论的可靠性也就越大。因此相似性不能只局限于表面，裁判者在推理之际，必须正确地评判规范与事实的意义，乃至“事情的本性”，以避免类比失之机械或草率。
鉴于类比推理以比较为基础，因此在实际运用中，情势要求裁判者不仅能从不相同的对象中找出相似点，也要能从相似的对象中找出不同点。唯有看出异中之同，才能最大地发挥类比推理的力量；也唯有看出同中之异，才能发现对象之间的本质差别，避免机械类比和不当推理。不过，“相似性”以及“异同”之判断却并不是一桩易事。
1.判断的难题
类比推理的妥当性根本上取决于类比点的选择，以及如何确定被比较者之特征。但案件事实之间的类比点与相似性，并不能借由直观的方式得以获取。
因为相似性判断主要不是依据一个理性的认识，而是很大程度地依据决断，因而取决于权力的运用。类比点选取上的分殊，可能会得出完全对立的结论：类比推理或反面推理。在裁判上，两个事件是否可作类比推理，并非是由外部观察到其有达到某种物理程度的相似性，而是从内涵上认知到其有规范评价——意义——上之相同性。所以拉伦兹强调，“法律上类比推理这回事，总是涉及一种评价性的思考过程，而不仅仅局限于形式逻辑的思考运作”。
依据评价展开推理，是法律类推与一般类比思维的基本区别。然而一旦涉及评价，相似性判断的程式就会显现出人为的不确定性。因为离开制定法的文义，探求法律条文之目的、价值与结果取向究竟是什么，各人的见解必然会催生很大的分歧。对此，波斯纳以美国宪法条款上的基本人权争论为例描绘道：
当你思考所有那些挤成一堆、互相打架的宪法理论——爱泼斯坦的理论要求废除新政，阿克曼和孙斯坦的理论则能使新政合宪化，米歇尔曼的理论将使民主党的政纲宪法化，图什内特的理论则会使宪法成为一份社会主义宪章，伊利的理论会再次带来沃伦式改革，还有一些理论则会将宪法塑造成托马斯主义的新自然法——你就会发现不同进路所能合法化的选择范围，以及它所欲掩饰的宪法原则之不确定性。
无疑，波斯纳指出了一种极糟糕的价值分歧情况，但也应看到，法律秩序是一个相对稳定的意义体系，任何法律规范——尤其是法律原则——都是以实现特定的价值观为目的，并且在规范的事实构成与法律效果的联系中，总是存在着立法者的价值判断。在遇有疑问时，规范允许裁判者诉诸自身所隐含的评价，直言之，回到规则理由（个别类推）和法律原则（整体类推）中寻求答案。
2.判断的进路：从构成要件到“类型”理论
在裁判理论上，对于相似性之认定存在以下理论见解或曰裁判思路：
（1）构成要件类似说，即以比较构成要件上的相似性为架构推理的基础。
例如，假设有法定案型A，其内涵特征可解析为M1、M2、M3、M4、M5几点，而待决案件B之内涵特征有M2、M3、M4、M6、M7几点，相互比较后可以发现A、B两案有相同的特征M2、M3、M4，倘若这三点在法律评价上对A、B案件都具有重大意义，那么，可以认定A、B具有“相似性”。
（2）实质一致说。主张“类似性”之认定，应视准用规则之法定构成事实，与待决案件的事实间是否有“实质一致性”，如果有，就可以适用类推。但就“实质一致说”的内容，未能给出具体的认定标准。
（3）同一思想基础说。比较待决案件事实与法定案型事实间的思想基础，如果二者有“同一利益状态”——“待决利益状态与法律已规定的某个利益状态非常相似，以致可以推定立法对没有规定的事实情况也会作出相应的规定”，亦即具备所谓的相同的基本思想，那么，就可以认定二者具有“类似性”。
虽然构成要件说在学理上处于支配地位，但这三条思路其实都各有可取之处，并且在见解上是相通的：它们都指向了法律规范对事实问题所做的处理和预设——法定构成事实是经由规范“类型”化了的，而生活事实可以观照法定事实的“类型”，予以分类、整合。
“类型”可以追溯到维特根斯坦就“相似性”所创设的一个概念——“家族类似”。“类型”不是一个传统的定义描述概念，而是一个语用学概念——不能定义，唯有在使用中才能予以描绘和呈现。和抽象概念一样，类型也是一种普遍化的思考方式，并指涉许多事例中共有的东西，一个共同的意义，或者一个核心点。但“类型”与抽象概念的不同之处是，抽象概念可以用列举固定不变的组成特征来加以定义，而“类型”虽然也拥有一个“意义”，但边界却是不明确的或曰开放的，它容许形形色色的特征组合，而形形色色的特征组合都可能呈现这种意义。所以对于“类型”，人们无法借由一个周延的定义、通过固定的组合特征来刻画其内涵和外延，而仅能诉诸一种“整体性”的观照。
因此德国学者将“类型”视为是普遍与特殊之中点——一个一般中的具体者、一个特殊中的普遍者，它是法律理念与生活事实的中间点，也是规范正义与事物正义的中间点。当裁判者遇有“不典型”的个案事实时，他可以借由“类型思维”着手两方面的类型化工作：一方面，以“类型”的眼光解读规范上的法定事实要件，并解析其特征组合，即开启被立法者过分界定的概念，以便能正确地评价个案事实；另一方面，通过梳理个案事实的特征组合，将个案事实类型化，即舍弃无价值的特征，以便接受规范的评价。倘若个案事实之特征与法定事实之特征所呈现的意义相似或相同，那么裁判者就可将前者归入后者的“类型”，并赋予相应的法效果。
当然，裁判者可以借由法律规范所意含的类型性掌握个案事实，并不意味着类型是可以随意建构的，因为此间涉及类型建构的可能性以及许可性，例如刑法就明令禁止裁判者创设新的犯罪类型以实行类推。而就可能性而言，裁判者在从事类型化作业之际，他不仅须正确地评价法律规范的意义，也必须正确地评价个案事实的意义，并在规范与事实、方法与结果之间寻求一种反思性平衡，唯有如此，他才能正确地借助类型和类推，去消除规范与事实之间的张力。
