第二节 新修辞学方法
一、修辞学与新修辞学
修辞从根本上讲是一种论辩的艺术，它并不十分关心命题的真或必然性，而是关注命题的可信性和论辩的说服力。
对修辞的研究自古有之，一般认为，公元前5世纪高吉亚斯首次提出了修辞这个概念；或者认为，公元前5世纪至公元前4世纪，诡辩派学者普罗泰戈拉和高吉亚斯发明了修辞理论。当然也有人说真正的发明者是柏拉图和亚里士多德。此后在古希腊罗马时期以亚里士多德的《修辞学》、西塞罗的《雄辩术》和昆提良的《雄辩术原理》为代表，在这个时期，修辞学是教育的一个主要内容，其所关注的对象主要是政治演说和司法演说。亚里士多德认为先前修辞所处理的“主要都是一些无关紧要的东西”，也就是“调动人的偏见、可怜、愤怒以及诸如此类的情感因素”。因此亚里士多德的修辞是一种理性的活动，修辞被看成是一种不完美的证明（imperfect demonstration），并可分为修辞式演绎和修辞式归纳。所谓修辞式演绎是一种缺省三段论，或修辞三段论、“恩梯墨玛”；修辞式归纳则是一种例证法（paradigm）。在亚里士多德那里，论辩最为核心的三个要素就是logos、ethos和pathos。所谓logos是通过理性论辩、逻辑推理来说服听众；ethos是演讲人自己直接或间接地向听众展示自己的某种智慧或品德等来加强其论辩的说服力；而pathos则是指演讲人对听众情感的控制。logos的发展显然走向了形式逻辑，而通过诉诸人的情感的后两者却经常被人们所忽视。一个显著的原因就是人们理性主义的发展，追求“毫不含糊的明晰、逻辑上的严密和无可反驳的论证”，但缺乏对于人们情感和心理的重视。
而古罗马的昆提良与西塞罗将修辞艺术看成一个关于使我们有能力用文雅的、有说服力的风格来说话和写作的问题，他们并不关心亚氏的缺省三段论，而是“集中于解释可以如何使用各种比喻和借喻，把它们作为增强说服力的各种手段”，而这个题材并不在亚氏的讨论范围之内。当然，他们也认为，发现“有说服力的”论点和证据从来不是修辞家来获得对他人说服的唯一可以依靠的能力。仅仅诉诸情感也是不够的，成功的论辩必须包括同时诉诸理智与意志。
中世纪修辞学的发展主要是在法律领域内修辞的研究以及开始对书面文体的修辞学的关注。到了文艺复兴时期，修辞学再次成为教育的一个内容，与此时代潮流相随的是修辞学分析对象开始着重于世俗生活与修辞学的具体应用。在17世纪，律师们从大学学习修辞术，著名的大法官科克（Coke）在他私人藏书中就包含了亚里士多德、昆提良、西塞罗等人的修辞学著作。16世纪著名学者威尔森（Thomas Wilson）所撰写的关于修辞的专著对当时的年轻人极有影响。需要注意的是，这个时期主要的分析对象是文学而非法律，修辞学家们强调修辞对人的心理影响。此后，随着对经验科学和形式逻辑兴趣的增长，修辞学遭到了批判。休谟曾经说法律中的修辞术减少了与法律程序的相关性，而且证据规则也限制了修辞术的使用。在18世纪，最为著名的修辞学家是坎仆贝尔（George Campbell）和布莱尔（Hugh Blair），前者强调在心理学的基础上研究修辞学，而后者则是主要研究修辞的文体风格。这个时期强调论辩的形式、语法和用法以及文体风格和表面上的正确。
20世纪的修辞学发展的代表主要有：佩雷尔曼等的新修辞学；美国波斯纳（Richard Posner）研究了司法中说服的风格；另外如阿姆斯特丹（Anthony G.Amsterdam）则着重对修辞的结构进行了研究。其中，尤以佩雷尔曼与奥尔布里希茨·泰特卡合作完成的《新修辞学：论辩论文集》最为突出。此书于1958年以法语出版（1969年译为英语）。在这本书中，他们提出了“新修辞学”：“论证理论乃是研究能使吾人对于某一为争取赞同所提出的命题，引致或增强内心遵从（adherence）于此命题的论述技巧，而内心遵从与否之特性，是在于其程度上的差异”。从其对论证理论的界定，可以看出佩雷尔曼不重视论证的形式，而特别强调听者内心对于论证议题的认同及其不同的程度。阿列克西也明确地指出他们的新修辞学观点中包含了西塞罗与昆提良的修辞观。修辞论证的论证方法
尽管阿列克西批评新修辞学方法最大的缺陷就是放弃了分析哲学工具的运用，但新修辞学还是有其重要的论证图式的。从其论证图式来看，新修辞学实际上就是不同论点（类观点、论题）的整理。
佩雷尔曼与奥尔布里希茨·泰特卡基于如何说服听众提出一个新的论证分类：关联（association）和离析（disassociation）。后者经常是将一个既存的观点变成两个以期待听众能认同的新的观点。它可以分为概念上的离析、哲学上的对应关系等。佩雷尔曼认为概念上的离析的技巧在于主张原本应该相互分离而独立的概念被不适当地联结了，如当法官审判案件中遇到相互冲突的法则之时，他不能忽略任何一个，因此他必须进行限缩解释，引入一种概念上的区分，以解决不同法则无法协调的问题。
【事例三】台湾大法官解释之584号
解释争点：道路交管理处罚条例禁止曾犯特定罪者驾驶营业小客车之规定，是否合宪？
许玉秀不同意见书：“多数意见解释理由书认为对于职业自由之限制，因其内容之差异，宪法上有宽严不同之容许标准。所谓职业自由内容之差异，解释理由书中提及职业执行自由及选择职业之主观条件。但本件解释客体为职业选择自由，与职业执行自由（即职业活动自由）无涉，选择职业的主观条件与职业执行自由无从相互比较。至于如果谓职业种类不同，选择自由的宽容度即应有不同，则岂非认为在宪法上各种职业的价值有别？……固然，职业种类或因个别工作环境或条件不同，而必须要求各种不同的主观或客观从业条件，但这应该不涉及不同职业的法价值……在对各该职业进行职业自由的审查时，审查的条件（对象）不同，审查的标准则不可以不同，否则将违反平等原则。”
至于关联则分为三个方面：
（1）准逻辑论点；
（2）基于实在结构论点；
（3）建立实在结构关系论点。
1）不可共存性论点（incompatibility）即是指两种立场不可共存。如“法官应该遵守法律，而不应听从自己的情感和意识形态”。
2）认定与分析（identity and analysis）：所谓认定即下定义，定义是解释概念内涵的逻辑方法，概念内涵反映事物的本质属性，如事例一中“宪法所保障之言论是基于促进公意的形成、真理发现和信仰表达的言论”即属此种方法。分析与定义性质相似，是通过分析的方式，将两个概念之间进行互易。
3）交互论点即是指对于两个相等的情况给予相同的看待，如法律的类推、判例的运用均属于此。这个观点延伸引发的便是传递规则：aRb，bRc，aRc。R在这里代表对等、位阶、蕴涵的关系，作为传递规则的一个特例，便是三段论。
4）包含关系论点也就是关于部分和整体之间的关系，即种与类的关系。
5）比较论点即是以某种形式标准来表达衡量的概念。在可以量化的情形下，比较论点具有客观性，但是涉及法律原则中不同价值的衡量时并不具有客观性。
6）概率论点基于概率的论点所处理的事物是可以量化的，这对于经验性命题的论证来说是比较常见的论点。
7）因果关系论点：佩雷尔曼分析因果关系通常有三种形式：一是将两个连续的事件视为因果关系；二是指出某一事件之原因；三是指出某一事件所可能产生的后果。在法律适用中，因果关系与损害、责任等有着密切的关联，哈特和奥诺尔的《法律中的因果关系》一书有此专论，此处不予细述。
8）实用论点即是指评价一个行为或事件时，乃根据其结果而定。一般来说，实用的论点只有在说话者与听众之间对于行为或事件结果的价值有所共识时才能够具有说服力。另外，除了行为-结果关系之外，还有手段-目的关系。
佩雷尔曼强调对于手段的讨论必须建立在与听众关于目的的共同认识之上。
9）浪费论点即是指当某个努力已经做出时，为了不做无谓的牺牲，应该在同一个方向上继续努力。例如在立法之中，尽管学界的理想和民意机关或行政机关的务实性和保守性并不能达成共识，但是各方都能够认识到制定该法律的重要性，因此，提出通过某些较无争议的条文可以使得各方都能够接受。
10）人及其行为关系：此论点大致体现为权威论点，即是指运用人或团体成员在社会上所享有或具有权威的行为来进行论证的方法。这种权威论点在法官的裁判说理和法学论述中是非常常见的，我们经常会援引著名学者和法官的观点、法律传统作为论证的证据。
11）阻绝与限缩的技巧：与权威观点相反，所谓阻绝就是排除对行为人及其行为意向的考量，仅从行为本身来做判断。所谓限缩的技巧即是不完全排除人的影响，但是予以限缩。例如行政官员并非全知全能者，不能完全实行权威论点，亦不可完全阻绝，为避免行政官员的人的因素对于行政行为有太大的影响，因此同时存在羁束行政和裁量行政两种方式。
12）说话者及其言论之关系：说话者与其言论之间存在互动关系，也影响听众对于说话者的评价，如：一个不智的言论可能将影响说话者的声望，而清晰、有力、高雅的言论将有助于提高说话者的声望。
13）团体及其成员关系：团体与成员之间存在互动关系，个人会影响我们对于其所属团体的印象，我们对于团体的观感也会影响对于其成员的印象。
14）象征关系：元素和表征关系就是象征关系。如1998年美国弗杰尼亚诉布莱克案中就焚烧十字架是否违反了美国宪法的言论自由条款曾经举行过辩论，根据弗杰尼亚在南北战争及以后的历史，烧十字架是三K党对于黑人的威胁恐吓，其与焚烧国旗案不同，焚烧国旗是对政府的抨击，而焚烧十字架则是对民众的攻击，非为一种正常的言论表达。如何对这些行为进行解释与裁判的合理性密切相关。
15）双重层级关系：双重层级关系即将连续关系和共存关系并用的情形，即某一层级作为另一层级的判断标准。它的运用预设了听众对于人的层级有所共识。法律中常见的情形是“举重以明轻”和“举轻以明重”。
16）例证：特定事件或特定现象被重复提及用以建立一个法则即为例证。
在法律适用中，判例即为一种例证。
17）例子：例子是用以强化一个已知的、已为接受的法则的认同。这是和例证非常不同的地方，例子只是为加强说服力，而例证则可建立一个法则。
18）模范：某些特定的行为可以激发他人行为的特定之人或行为，便是模范。如我们熟悉的科克法官、法学先进国家的立法例均为他人所模仿的对象。
19）类比：一个论点的主张，若是基于对两种类似情形之比较，即为类比论点。类比论点通常对于特定的听众有极强的说服力，因为其可以将某一事件用听众极为熟悉的、或具有正面评价的事物来做比拟。论证有转移举证责任的功能，如耶林所言：
法本身并非目的，而为达目的所用之手段。法所欲达到之目的，为社会生活之安宁与发展。统治者于制定法律之后，固应尊重法律，以培养一般国民之守法精神，并以维持法之确实性，与社会秩序之安定。然法律对于统治者之拘束，亦有其一定限度，当法律与社会不能两全之际，宁放弃法律以尊重社会公益。盖犹船舶当海难之时，船长因救护乘客与船员之生命，不得不牺牲少数人之利益，将货物抛诸海中者然，统治者于紧急之际，亦不能不放弃平时法律规定，以维护社会之公益。
20）隐喻即是指巧妙地使一个字词，从其适当的意义转换到其他意义，它可以被视为是一种浓缩的类比。
三、修辞论证的合理性
修辞论证需要追求合理性，仅仅诉诸情感上的说服是不够的，尚需要诉诸人的理性，尤其是在法律论证之中更加需要考虑合理的可接受性。当然，一个判决是否能够说服法律人群体或者民众，可能会有不同的合理性标准，但是修辞论证不同的论述图式并不构成一种规则，“它们说明不了什么东西必须有条件地或无条件地去做，或者必须努力去追求”，也就是说，修辞图式缺乏规范性。
1.“说服”不能保证论证的合理性
佩雷尔曼提出了“Persuade”和“Convince”之间的差异，前者关涉的是激情和情感，是人类诉诸情感、特殊利益、权威、甚至偏见等形成的结果，而后者则是一种理性逻辑的体现，是使用人类的理智和逻辑的结果。佩雷尔曼认为论证的说服是前者，是一种心理上的影响。
