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第36章 法律论证(5)

法教义学语句可以分为五类:1)纯法律概念的定义。纯法律概念的定义属于法教义学语句,如契约、正当防卫。这些概念依赖特定的规则而存在,因此具有规范性。2)不那么肯定的在法律规范中出现的其他概念的定义,如“德国刑法典第242条第1款‘抢夺’这个概念,在传统上有四说,即夺取说、触摸说、携走说和携入说”。这些定义是否属于法教义学语句需要斟酌,如一个法院为解释某个新规范初次使用的语句不属于教义学语句。3)不能从实在法引申出来的规范所表述的语句。这个语句不能与现行有效的规范相矛盾,能够为其他规范或已在教义学上被承认的语句所支持,可以用法学的专业术语表达。一般来说,法教义学语句往往是为绝大多数法律人认为正确的语句。4)对事态的描述与称谓。5)对原则的表达。

教义学语句可以连同其他的语句推导出需要证成的命题,但教义学语句本身也需要被证立。所谓证立是指一个语句可以从另一个语句推导出来,仅从现行有效的规范和事实去推出教义学语句是不够的,因此其证立尚需要普遍实践语句,体现为如下规则:

●任何教义学语句,当它受到怀疑时,必须应用至少一个普遍实践论述来加以证立。

●任何教义学语句,必须能够既经得起狭义体系的检验,也经得起广义体系的检验。

所谓狭义体系的检验是指考察教义学语句和法律规范的表达是否协调;广义体系的检验则是指考察借助教义学语句和法律规范可以证立的判断之间是否协调。

教义学语句虽然并非是不可触动的,但是其具有多种功能,如能借助教义学语句保留实践问题的某些特定解决办法,具有稳定性;而且,在教义学证立中采纳已被检验过的语句,减轻了论证的负担,如果没有特别的理由则不需要重新检验。除此之外,教义学语句还具有进步功能、技术功能、检验功能和启发功能,因此,

●当能够使用教义学论述时,则必须使用之。

(3)判例适用

对于判例的适用,一方面要求遵循先例,另一方面亦允许改变。若有人想要偏离,则要被施加论证负担,以确保法的安定性,这也是佩雷尔曼的惯性原理的体现。其规则表述为:

1)当一项判例可以引证来支持或反对某一裁决时,则必须引证之。

2)谁想偏离某个判断,则承受论证负担。

(4)特殊法律论述形式

特殊法律论述形式包含类推、反面论述、当然论述、悖缪论述等。运用这些形式时,只有当它们能够达到饱和以及为达到饱和而附加的语句在法律论辩中能够得到证成时才符合理性。因此,其规则为:

●各种特殊的法律论述形式必须达到饱和。

(5)普遍实践论述

在前面各种不同的外部证立形式中,普遍实践论述都是存在的。所以阿列克西认为,普遍实践论证“1)对各种不同的论述形式达到饱和所需要的规范性前提进行证立;2)对有可能导致不同结果的各种不同论述形式之选择进行证立;3)对各种法教义学语句进行证立和检验;4)对区别(技术)或推翻(技术)进行证立;5)直接对在内部证成中应用的语句进行证立”。

从上述论证规则来看,普遍实践论辩发挥了重要的作用,构成了法律论证的基础。在阿列克西看来,论辩理论的理性是一种程序上普遍化的理性,如果一个规范是由一定程序推导出的结果,那么它就是正确的。如果理性实践论证的诸条件被满足,那么这样一个实践论辩就是理性的。但是,这样将法律论证视为普遍实践论辩的特例命题的观点引起了一些批评与回应。

(1)从技术的角度而言,法律论证是有时间限制的。支配各方的法庭诉讼行动的那些具体约束,似乎根本不允许人们用合理商谈的标准来评价法庭程序。而且,为论辩所需的程序条件总的来说还不具有足够的选择性让人们必定做出唯一正确的判决。真正的法律论辩参与者往往可能会采用策略行为,并不一定符合理性论辩的规则。因此,阿列克西的论辩理论并非是对真实法律论辩的经验性研究,而是从规范的意义上提出论辩合理性的标准。

(2)就理性论辩而言,魏因伯格尔认为论证的确可以通过对话的过程增强其论证的效力,但是其有效性、命题的真与正确独立于对话者的同意,而只能由支持这一命题的理由是否符合逻辑、经验或某种价值观点加以决定。论辩理论只能作为批判性的理论存在才有价值。

(3)存在有运用性商谈(application discourse)和论证性商谈之分。运用性商谈不关注规范的有效性,而仅关注个案决定的正确性,只要查明规范在一个特定的情形中是否适当,顾及该情形所有方面和所有潜在可替代规范的观点加以判断,这样做就足够了。但阿列克西主张每一次运用性商谈都要包含证成性商谈的成分。例如有两条规则:誓言必须被遵守;处于困境中的朋友必须被帮助。那么如果A对B承诺说去看他,但是正好A的朋友C处于困境之中,因此必须对两条规则的原规则进行论证。但是魏因伯格尔认为问题在于如果仅仅是按照前两条规则,仅是设定了一个初步的义务。但是真正如何去做是要看具体的情形,具有特殊性,而并不是阿列克西所要求的普遍性论证。真正的论证往往仅仅是基于具体而特殊的情境的。所以人们的生活、法律规则的论证以及其他的对话,都是一种应用性的对话。

【资料文献】

1.法律论证理论的认识旨趣

约亨·施奈德和乌尔里希·施罗特认为,目前的论证理论有三种认识旨趣:第一,论证理论被理解为对法律适用者的规范性行为指令,如阿列克西的论证理论。第二,论证理论被构想成理解上的,论证理论问及的是法律论证的含义(理解的论证理论)。第三,论证理论可以在经验上被理解,它考察法律论证如何表现在法律实践中。

诺伊曼则认为:论证形式理论的一般困难在于,论证类型与论证类型的有效性要求彼此关联在一起。这里就出现如何保证判决的正确性的问题。如果说理性的论证是接受法律论证的原因,那么如何解释法律论证中的理性就成为根本的问题。但是在法律论证中的理性并不意味着判决的完全理性。(参见[德]考夫曼等主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版。)

2.阿列克西的规范性法律论证理论的反响和批评

哈贝马斯认为,阿列克西的理论可能会导致将法律论证“被理解为道德论辩的一个子类”的结果。因为其论证性商谈并不能在一个现行规范的密封领域中自足地进行,必须始终有可能吸纳来自其他来源的论据,尤其是在立法过程中所使用的、在法律规范之合法性主张中捆绑在一起的那些实用的、伦理的和道德的理由。所以,法律规范复杂的有效性向度不允许将法律判决的合法性等同于道德判断的有效性。商谈地论证的法律判决的正确,不可能与有效的道德判断的正确具有同样的意义,而且,法律判决论证的合理性亦需取决于法规,将预设立法的合理性。这个问题不解决的话,亦难以实现法律规范和道德规范之间的和谐。(参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版。)

关于这个问题,阿列克西曾与布列金亦有过争论。布列金否定法律论证中的正确性要求,并进而反对法律与道德的必然联系。阿列克西认为我们不能将法律领域的正确性与道德领域的正确性相混同,法律领域中对于正确性的诉求意味着司法中的道德性依据与立法中的道德性证立,对于正确性的诉求并不仅仅是追求判决与法律规范的道德正确性,还包括了运用法律进行裁判的程序与解决社会问题的方式的道德正确性。对于一个裁判来说,首先,我们必须区分个人性的行为和一种客观的对正确性的诉求,作为法官,其所进行的裁判如果失去了对正确性的诉求则会沦为主观和个人妄断的行为,只要其为法官,就不可能拒绝因正确性诉求而带来的客观性主张。其次,正确性是法官实践理性的必然要求,法官在进行裁判的过程中,必须衡量来自于法律规范的论据,同时也要考虑到论据的合理性,只有在这样的前提下,通过合理的适用过程方能获致正确的判决。

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