二、法、正义和法律正义（法的本体正义）
1.法律正义（法的本体正义）是法与正义的交集
法与正义的关系一般有三种代表性观点：一是自然法学的立场，认为正义是衡量法律善恶好坏的标准。正义是法律的内容和法律的尺度，法律是正义的体现和实现正义的手段，强调法律必须蕴藏、体现和实施正义。二是实证主义法学的立场，认为法律与正义没有必然的联系。其一方面强调法体现正义，但并不是所有社会正义都体现在法律当中，正义存在于多种形式之中，其中相当一部分不是通过法律形式表现出来的；另一方面，认为在法律科学视阈下，不回答某一法律问题是否合乎正义以及正义究竟包括什么要素的问题。凯尔森说，实在法既不捍卫什么正义，也不谴责什么不正义。正义的问题被放置在伦理学中去考虑。其认为只要法律符合上位法或者是按照正当程序制定的，就应当严格遵守，所以“恶法亦法”。三是介于二者之间的观点，认为法律本身就是正义，或者说是最基本的正义，强调法律规范就是正义的栖身地。上述三个观点中，第一种认为正义是法外在的评价标准，第二种认为不应当在处理法律问题时去考虑法律本身是否正义的问题，第三种认为法律本身就是正义。
【事例三】“洞穴奇案”是美国法理学家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的假想公案，被誉为有史以来最伟大的法律虚构案件。
五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。W是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了W做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑后上诉到最高法院，富勒还虚构了最高法院上诉法庭五位大法官对此案的判决书。当然，虚构的案情有一定的现实来源，这就是1842年美国诉霍尔姆斯案和1884年女王诉杜德利与斯蒂芬案，两案都与海难后救生艇上的杀人与追诉事件有关。1998年法学家萨伯续写富勒的假设，虚拟了50年后此案重判时，九名大法官各自发表的判决意见。对“洞穴奇案”的讨论，可以站在各种正义学说以及法与正义的不同思想流派角度进行分析。
法与正义都是一种社会规范，却具有为个人、组织、社会国家提供提为标准和指明行为方向的功能，都具备一定的强制力量，能对社会利益、社会秩序、社会关系发生影响。但是法更多的是一种制度规范，正义更多的是一种伦理规范。对于两者的交集部分，在我国有学者称之为法律正义，有学者称之为法的本体正义。周旺生认为，法律正义是以法或者法律规范形式存在的正义，或是包含着正义的法或者法律规范，兼有法和正义两重属性。法律正义融合了法和正义这两种要素，是制度规范和伦理规范的结合，是法定化的正义，是正义化的法。张恒山认为，正义分为个人正义和制度正义，制度正义的关键是法的正义。对社会契约、自然法、人权、各种价值的论证都是为了阐述正义的法。法的正义从广义上讲，实际上包括三个方面的正义：第一，它是法的来源意义上的正义。这是指法以什么样的方式产生、形成才是人们所同意的，才是人们所应当遵守的。法的产生方式的正义可以为法的本体正义提供依据。第二，它是法的本体正义。所谓的本体正义就是指前文所述的法律正义，指构成法的人们的行为规则系统本身具有正义性。其中包括法的形式正义（即围绕着建构社会秩序法律应当具有的普遍性、明确性、统一性、稳定性、先在性、可行性、公开性）和法的实质正义（即为了满足人们深层次的、最基本的需要法律所应当具有的保障安全、维护平等、促进自由、增进效率的性状和特征）。第三，它是法的适用的正义。这主要是对执法、司法人员的要求，旨在于保证具有正义性的法能够被公平、公正地适用于具体的情况或案件。
2.法律正义（法的本体正义）的特点
（1）法律正义有别于一般正义
1）法律正义是主要解决国家生活和社会生活基本问题的正义
并不是所有的正义都可以转化为法律正义，而只有部分可以适用于国家生活和社会生活基本关系和事项的正义才可以转化为法律正义。正义领域中一些较高层次的伦理规范并不适宜转化为法律。
2）法律正义是以成形的制度形式表现出来的
正义转化或上升为法律规范的正义，更便于传递人们的意志、为人所理解，更便于获取实效的正义，是正义中的有形正义。正义一般不会有一种有形的物质载体作为模板来记录，法律正义往往具备一定的成文形式或者记录载体。正义一旦上升为法，转化为法律正义，人们对它的认识就有了一个确定的依据，因而就更便于遵循。法律正义与正义在形式上的区分也就是法定化正义与纯粹正义的区分。后者是纯粹以正义规范的形式存在和发挥价值的。法定化正义则是法和正义相融合的正义。例如民法中诚实信用、等价有偿、刑法中的罪行法定等原则就是法定化正义的体现。
3）法律正义是体现国家意志的正义
经由有关国家机关的选择和确认的正义，是以国家制定和认可的方式产生的，兼有理性强制和国家强制双重属性的正义，是正义中的强者。
正义是否需要和适合转化成法律正义，许多正义规范并不适合转化为法律正义，而且，正义要转化为法律正义需要具备一定的国情环境。
【事例四】2010年4月28日公安部长孟建柱代表国务院向人大常委会建议“在《刑法》中增设危险驾驶机动车罪，提高交通肇事罪的法定最高刑”。该立法建议合理性有三：从社会现实来看，交通肇事频发，群众人身安全得不到保障，民意对危险驾驶机动车的行为深恶痛绝。从法律规范来看，现有刑法在罪责刑设置方面有不合理之处。酒后、吸毒后驾车、无牌照驾车这些行为，只处三年以下有期徒刑。从个案法律适用来看，司法机关对案件定性认识不一致，法律适用不统一，造成刑法的不确定性和不安定性增加，损害了法律和司法的尊严。
但是，如果理性思考，就会发现上述立法建议还需要深入研究下述问题，以作为立法的前提：即，是否必须采用修改刑法的方式回应民意和司法实践的需要，增设新罪是否能够真正起到立法者所希望达到的威吓行为人以及警示社会的效果。刑法作为社会法制的最后防线，不到万不得已不宜动用，修改刑法需要专业论证。
首先，如果不修改，通过对现有刑法条文进行解释，能否弥合现有法律和民意的隔阂。能否通过行政法规和规章的严惩性规定起到预防作用。
其次，如果要修改刑法，又应该如何设置犯罪构成要件和刑罚，如何与行政处罚衔接。再次，需要通盘考虑设置新罪的成本和收益。现有处罚措施过轻和不完善并不是酒后驾驶、醉酒驾驶、飙车的直接原因。危险驾驶的直接原因是炫富心理、中国酒文化的盛行、规则意识淡漠、缺乏敬畏生命爱惜生命人文关怀等。
想要仅通过立法或者法律方式来使得该行为锐减，恐怕不可能。另外，增设新罪名还面临一些操作性的难题。如果大量的人入罪，我国的司法设施，如法庭、监狱将很难承受。而犯罪相关证据的调取则会间接带给交警取证和固定证据的权力。这在目前我国警察权还比较大，一般公民的权利易受其侵犯的情形下，会带来更大的人权隐忧。因此，笔者个人认为社会关注拥护孟建柱的立法建议，固然可以理解，但是刑法的修改需要详细论证，将行为犯罪化更要特别慎重。现在社会上虽有强烈的仇富心理，而某些富人确实又为富不仁，但国家不应迁就大众的胃口，使民众把注意力不是放在消除贫富差距、建立社会公正的国家政策上，而是转移到对富人实施的违法行为的痛恨和复仇上。动辄动用刑法，这种立法决策是短视的饮鸩止渴。
（2）法律正义有别于一般法律
法律正义是渊源于高层次伦理规范的法律规范，是法律规范体系中的高层次规范。法律正义是一种以正义为内核的法律规范，是区别于恶法的良法。法律正义是由应然性和实然性两种成分合成的法律规范，是理想和现实相结合的法律规范。法的形式正义与实质正义
1.法的形式正义
任何形式的东西都是与内容或实质相对而言的，因此形式正义一词本身具有多义性，其在不同语境中存在三种不同形态：与社会正义相对应的法律正义（制度正义）、与具体正义或特殊正义相对应的抽象正义以及与实体正义相对应的程序正义或诉讼正义。
（1）作为法律正义（制度正义）的形式正义
法律正义是制度正义的核心。富勒（Fuller）提出的程序自然法实际上就是对这种法律正义的要求。这些要求包括法律的一般性、法律的公布、适用于将来的而非溯及既往、法律的明确性、避免法律中的矛盾、法律不应要求不可能实现的事情、法律的稳定性以及官方行动和法律的一致性。除最后一项是对政府行为的要求之外，其他都是对法律本身的要求。富勒认为，符合上述八项要求就可以保证法律制度本身的正义性。
由于法律的相对稳定性，有时并不能准确反映社会的要求。所以，社会需要多样性的规范。
从历史看，一个社会的安宁秩序往往要靠许多规范的协同运作才能适当维持，这些规范包括自然的天理、神旨、道德、礼俗以及人为的法律、家训、乡约、行规等。从马克思主义的社会理论来看，规范多样性当然是社会物质生活条件最终决定的，因为社会规范本质上属于上层建筑的一部分。社会结构的分层与复杂、社会行为的多样与互动、影响社会变化力量的多元性都要求规范是多元而非一元的。规范多样性的内在根源是人的复杂性和人对其自身的基本看法（人性）的不同。一方面，每个人的行为方式存在许多差异，不同层次、不同职业的人对规范的需求也不一样，调整人行为的规范就不会是统一的、同质的，另一方面，既然许多规范是人定的，人的资质不同、主观目的也不同，其所制定的规范当然也会千差万别。如果承认规范的多样性和人性的复杂，那么由不同规范组成的制度势必是不同的，由这些不同的社会制度所形成的“秩序”也一定是多元的。
一种秩序主要是调整人与人、人与社会、人与自然、人与自身四种关系，西方人虽然言秩序必称法律，殊不知世界上不少地方并不推崇法律而生活仍然井井有条。例如，以中国传统社会为代表的“礼治”（道德）秩序，以伊斯兰诸国为代表的宗教秩序。
法治是一种以法律为主要治理手段的建立在理性基础上的社会框架，也存在局限性。
在我国，法治往往被认为与经济发展有着必然联系，被认为是中国进入国际社会的一个必要条件，是从传统政治走向现代政治的标志，但不可否认，法治也是西方强势文化输出的结果。西方人在二元认识论指导下，把世界文化分为西方的和非西方的、理性的和非理性的、宗教型的和法律型的以及传统的和现代的类型等。由于西方强势文化的大力推行和二元文化认识论的支持，法治似乎成了现在追求理想社会模式的唯一的选择。中国的确有一些提法和做法反映了一种一元性的思维模式，在这种思维模式下对法律或法治的一味“追捧”，可能是危险且有害的。例如“送法下乡”的口号，背后试图在本身多样化的中国乡村通过权力体系来推行一种类似大男子主义的“大法律主义”，试图以法律取代乡规民约。处在转型期的中国需要更为广阔和深刻的理论探讨，以寻求更为理想的社会安排，而不应忽视了社会生活的多样性和人的多样性以及与之相适应的社会制度安排的多种可能性。这就使得我们需要以一种建设性的批判的眼光来看待法治，当然这种建设性的批判态度应该有别于以前我们采取的那种敌对法治和否认法治的态度。
（2）作为抽象正义的形式正义
现代正义论将抽象正义定义为平等问题。平等意味着消灭差别，“这个条件又取决于许多物质前提，而且一看就知道，这个条件单靠意志是不能实现的。”由于一时无法达到实质的平等，就和很多民众的正义期待形成了距离。
【事例五】“同命不同价”中大众与法律人的认识分歧。2004年5月1日最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，引起了人们对死亡赔偿金计算标准的极大关注。我国目前关于死亡赔偿的标准，因为户口、地域、年龄、国籍、行业方面的不同均存在着不同的差别。必须说明的是，这并不是差别的全部。由于最高人民法院默许了个别地区的“同一事故同一赔偿标准”的做法，导致了与未实行这一做法地区的新的差别。引入“经常居住地”的标准，实际又将农村户口分为在城市和非城市居住的两种类型。而且，由于这些规定均是关于交通事故损害的赔偿，事实上又将损害赔偿分为交通事故与非交通事故两类，并实行不同的标准。大众认为，这一司法解释构成了法律对农村人口的歧视，使法律面前人人平等成为一句空话。
