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第45章 自由与秩序(4)

秩序是法学研究中非常重要的概念。博登海默用秩序与正义这两个基本概念来分析法律制度,他认为这两个概念是理解法律制度的形式结构及其实质目的所不可或缺的,它们就是秩序与正义。在博登海默那里,秩序是指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。无序概念则表明存在着断裂(非连续性)和无规则性的现象,亦即缺乏智识所及的默示——这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。他认为一个法律制度要恰当地完成其职能,就不仅要力求实现正义,而且还须致力于创造秩序。

在一个健全的法律制度中,秩序和正义这两种价值通常不会发生冲突,相反,他们往往会在一较高的层面上紧密相连、融洽一致。这种观点体现了秩序这一价值在博登海默法理学体系中的基石性地位,也在某种程度上体现了秩序对于法律的重要性。

一般而言,秩序和自由并不冲突。有一种有相当理论市场的观点认为,“法律自由价值是法律对社会主体需求之任意的记载和满足”,而“法律秩序是以法律规范为根据创造、确认和保障的人与人之间关系的和谐的有条理的状态”。

因而“自由强调的是主体个性的发挥,而秩序强调的是有序状态的建立与维持;自由难免有打破既有平衡——-秩序的趋势,秩序有在一定程度上制约自由、维持平衡的规定性,因此,二者之间的冲突就在所难免”。有学者对此有精当的表述,他认为自由是在秩序范围内主体个性的发挥,不是主体个性任意的发挥,而那种试图“打破既有秩序”的“个性的发挥”是对秩序的冲击,也就是对自由的扭曲。如果说自由与秩序有冲突,即那种“任意”的“自由”与秩序的冲突,而不是如马克思所讲的那种“自由”与秩序的冲突。自由只能在秩序中获得,这决定了自由价值只有通过秩序价值才能实现,因此自由对于秩序是依存关系。

包括自由在内的任何价值追求都必须依赖一定的秩序进行,所以秩序价值是其他价值实现的基础,在实现其他价值的时候秩序价值也就同时实现了秩序中可能包含多种法律价值,当秩序遭到破坏的时候,通常人们追求的价值也得不到实现。

在一个健全的法律制度中,秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突,相反,它们往往会在一较高的层面上紧密联系、融洽一致。一个法律制度如果不能满足正义的要求,那么从长远的角度来看,它就无力为政治实体提供秩序与和平。但在另一方面,如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况获得同等待遇,那么正义也不可能实现。因此,秩序的维护在某种程度上是以存在着一个合理健全的法律制度为条件的,而正义则需要有序的帮助才能发挥它的一些基本作用。法律即是正义与秩序的综合体。法律与秩序的关系

法律和秩序之间的关系,有代表性的观点有:其一,是将法律对秩序的作用分为两个主要部分,即法的规范作用和社会作用。其中前者是指法律对人们行为所具有的预测、指引、评价、教育、惩罚等作用;后者则是法律对统治阶级的阶级统治以及整个社会所具有的社会公共职能,如维护统治权、维护社会生活经济基础等。其二,是从法对社会秩序产生作用的几个具体方面展开分析:第一,法律可以建立和维护阶级统治秩序;第二,法律可以建立和维护社会生活秩序;第三,法律可以建立社会生产和交换秩序;第四,法律可以建立和维护权力运行秩序;第五,法律可以建立和维护政治意识形态秩序、国际经济和国际政治秩序。

我们认为,法律和秩序不是具有一定单向度的决定与被决定的关系,而是一种互相交融、互相形塑的关系。作为诸多社会控制方式中最重要的一种,法律对于秩序的产生和维护具有不可取代的作用;作为一种具有稳定性、连续性、确定性和可预测性的社会状态,秩序对于法律的制定、执行和适用也会产生积极的影响。正如庞德所言:“法是被理性发展的经验,同时是被经验检验过的理性。”法律的运行需要良好的秩序,好的法律也能够为理性所发展,并在一定程度上促进秩序的发展。

1.法律对秩序的作用

法律可以通过立法来规定秩序。一般而言,立法是将社会各阶级和阶层的意志与利益经过沟通和交涉后以法律的形式进行表达的过程和结果。通过立法,将国家意志以法律的形式进行表述,将其所欲调整的社会关系进行规范,通过规定法律主体各自的权利义务来勾勒出国家所希望的秩序框架。在现代社会,立法的过程是利益各方充分博弈的过程,各方利益和意志表达得越充分,交涉得越频繁和顺畅,就越能达成妥协和共识,从而增加法律的可接受性,让尽可能多的利益各方理解和接受法律,尽量减少法律运行的成本,这样就会有更稳定的秩序。

法律可以在执行和适用过程中维护秩序。秩序是对社会状态进行总体上的表述。它在具体的事件或案件中,是以法律关系的形式来表达的。一个在整体上处于稳定状态的社会秩序,并不意味着在社会中不存在个别的矛盾和纠纷。对这些矛盾和纠纷的调整,既是社会秩序的功能,也是社会秩序的自我调节,即通过对个别案件的“纠偏”来保持社会秩序整体的平衡和稳定。这种维持稳定和纠正偏差保证社会秩序的任务,主要由法律来完成。通过执行法律,可以对守法的行为做出法律上的肯定性表达;对于违法的行为进行制裁,这样法律秩序的稳定性就得到了维系。通过适用法律,使得个案中被破坏或扭曲的法律关系得以矫正和救济,从而在总体上保持社会秩序的稳定。

2.秩序对法律的作用

秩序促使法律的产生。秩序的维护,需要规范的约束,这些规范包括法律、风俗、习惯、宗教、道德等。在现代社会中,最重要的规范当属法律。但秩序并非只是单向地受法律的维护和影响,它对于法律的产生也有重大的作用。秩序的存在、维持和保障需要法律,这种需要导致了各种不同的法律的产生。秩序要求有法律对平等主体之间的关系进行规范,这样会使平等主体之间的权利义务有法可依,才能确定各自的权利义务,才能在发生纠纷的时候救济受损的权利,这就促使了民事法律的产生。秩序要求有法律对国家权力之间和它们与个人权利之间的关系进行规范,于是就有了宪法、行政法等公法的产生。秩序要求对那些处于弱势群体的人们的工作、就业、社会保障有所规范,以使得这些人能过上有尊严的生活,避免社会的动乱或不稳定,于是就有了社会法的产生。

秩序要求对那些严重侵害他人人身、财产和国家安全与安定的行为进行预防和制裁,于是就有了刑法的产生。总之,各个部门法的产生都离不开“秩序”的需求。同时,在现代社会,秩序对法律自身的品格有了越来越高的要求。仅仅依靠法律的强制力无法实现和维护秩序,法律除了强制之外,还要具有相应的内在与外在道德,要在形式和内容上符合现代社会的要求。这是因为,当前世界法制发展的趋势是正在走向或处于“权利的时代”,权利的意识和主张日渐高涨。就法律的内容而言,现代社会被奉为圭臬的是人权与自由。这就要求为了维护安定的社会秩序,法律必须要在保护自由和人权方面有所作为,否则降低其可接受性进而影响到社会秩序。当然,这并不意味着法律不能约束和限制自由,而是法律的制定要以自由和人权为导向、为价值目标。约束和限制自由的目的应该是为了保护自由。就法律的形式而言,要符合富勒所说的内在道德,法律的语言要明确,要前后一致,要具有确定性和稳定性,且一般情况下不应具有溯及力。

秩序能够营造适宜法的制定、执行和适用的环境,以实现正义。法律的实施需要一个安定的社会环境。可以想象,在一个缺乏秩序、混乱不堪的环境下,再好的法律也难以取得立法者所想要的结果。法律的制定、执行和适用,都需要一个相对安定的环境,而这正是秩序所能提供的。秩序能够为良法的制定提供好的环境。立法的过程是利益各方在相对充分的博弈后进行利益分配的过程,而这个博弈的过程需要秩序作为前提。如果没有秩序,利益各方就很难理性地交涉和沟通,因而更会倾向于选择以暴力作为表达自己意志的方式。而以暴力作为表达自己意志和利益的方式很难具有可接受性和合法性,因此这样制定的法律很有可能是非正义的法律。秩序能为法律的执行和适用提供好的环境。可以想见,在一个有秩序的环境下,遵守法律会是一种常态,执法者在执行法律时就不会遇到太多的滞碍。同样,在适用法律时,有序的环境会使司法判决更具有权威,法律的尊严更容易为公众所接受,法律判决会更容易被执行。

总之,秩序会积极地影响法律在各个环节的运行。

三、法律秩序

1.法律秩序的含义

学界大体上从两个路径对法律秩序进行定义:一个是将法律秩序等同于法律或法律制度;一个是把法律秩序当做一种经由法律而形成的社会状态。

遵循第一个定义路径的大都是西方的法学家,而且这些法学家横跨了分析实证主义法学和法社会学学派。比如凯尔森认为,法律秩序是一个规范体系,尤其是国家作为它的人格化的法律秩序,不是一个相互对等的,如同在同一个平面上并立的诸规范体系,而是一个不同等级的诸规范体系的等级体系。也就是说,凯尔森把根据位阶而具有不同效力的、金字塔状的法律规范体系视为法律秩序。庞德认为,法律秩序是通过有系统、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。作为社会控制的一种高度专门形成的法律秩序,是建筑在政治组织社会的权力或强力之上的。庞德所理解的法律秩序,虽然和凯尔森的路径一致,但更强调其作为通过分配利益等方式进行社会控制的手段。韦伯则认为,“法律”是一种具有实在效力的可能性而起到特定保障作用的“秩序制度”。它是得到(身体或心理的)强制力的可能性保证的,目的在于使人的服从或对违反它加以报复的,由为此目的而产生的特殊的工作人员而执行的秩序。虽然都是认为法律即秩序,但韦伯在定义的时候特别强调了其与分析实证主义法学的不同,他认为其所定义的“法律秩序”与分析实证主义法学的定义有着完全不同的意义。它不是指一整套逻辑上表现正确的规范,而是指实际人类行为的实际决定因素。在对上述观点进行调和的基础上,牛津法律大辞典把规范体系和影响规范运行与实施的人和机构都纳入了其定义范围内,认为法律秩序是从法律的立场进行观察、从其组成部分的法律职能进行考虑、存在于特殊社会中的人、机构、关系原则和规则的总体。法律秩序和社会、政治、经济、宗教和其他的秩序并存。它被当做具有法律意义的有机的社会。

同样是将法律与秩序画等号,哈佛教授昂格尔与其前述几个法学家观点有所不同,他将法律秩序的内容和范围做出了限定和缩小,将其和现代欧洲自由主义社会的形成联系在一起。他将法律概念分为三种,习惯法、官僚法和严格的法律概念。在他看来,这种(严格)的法律不是各种社会的普遍现象,它仅仅在非常特殊的环境中才能产生和生存,他将其称为法律秩序或法律制度。作为法律秩序的法律不仅具备公共性和实在性,而且具备普遍性和自治性。自治性表现在实体内容、机构、方法与职业四个方面。在给他的法律秩序概念做出限定之后,昂格尔指出现代西方自由主义国家之外不存在法律秩序。法律秩序要发展,必须以多元利益集团和据以论证和评判既有实证法规范的“高级法”存在为基础。昂格尔对法律秩序的定义与我们一般意义上所说的“法治”类似,从这个意义上说,他定义的法律秩序与前面几位西方学者的内涵大异其趣,可以称为是第一种路径中的一个旁支或亚种。他之所以这样定义法律秩序,是对现代西方法治所面临问题思考的结果。作为批判现实主义法学的先驱,他对建立在自由主义之上的现代西方法治进行了抨击并试图提出自己“超越自由主义”的法治观念,并在此基础上试图进行制度层面的操作。不过,虽然昂格尔的批判已经马到成功,但他的建设仍然前途未卜,他试图从所谓“后自由主义”社会寻找答案的设想能否成功有待于未来的检验。

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