【事例三】以2001年新《婚姻法》的修改为例。在婚姻法修改的过程中，对“婚外情”、“包二奶”等违背传统家庭道德观念的行为是否应该通过立法予以禁止的问题，立法机关在广泛征求社会各界意见的基础上，采取了适度干预的方法。“婚外情”、“包二奶”被界定为“重婚或有配偶者与他人同居的”的有过错行为。修改后的《婚姻法》第四十六条规定，在由于重婚、有配偶者与他人同居而导致离婚的情形下，无过错方有权请求损害赔偿。这体现了婚姻法对传统道德的提倡与保护，同时也没有按照婚姻法修改过程中有些人士的主张将“包二奶”和“婚外情”简单地作犯罪化处理。家庭中夫妻关系从根本上讲是感情问题，属道德调整范围，不能以法律勉强维持夫妻之间的关系，通过法律对感情出轨的一方进行制裁。这是新婚姻法修改的成功之处。
第二，法律不可将常人难以企及的道德标准设为法律义务。否则，不仅法律无法实现，而且还会损及社会道德。不同层次的道德规范对人们行为的要求是不同的，人们的道德实践能力也因人而异，不加区分地用法律强制力去推行道德规范，法律就会强迫人们做一些力所难及的事情，其结果只会是人们故意躲避、抵制法律，进而使法律形同虚设。近年来，“见义勇为”的立法调整为许多学者所关注。见义勇为是一种崇高的义举，是中华民族的传统美德，受到社会的普遍赞赏，为社会道德所鼓励与称颂。如果立法机关要进行见义勇为方面的立法活动，就只能在如何鼓励见义勇为、保护见义勇为者的合法利益方面着手。
减少或者避免见义勇为者流血又流泪的现象，防止社会道德水准的滑坡。社会道德鼓励见义勇为，见义勇为也是一项道德义务，但立法者不能将它设定为法律义务。立法的合理限度是为见义勇为行为提供合法依据，重点是保护见义勇为者的合法权益，不能对达不到见义勇为这一道德标准的人施以法律强制措施。
强迫人们履行难以达到的法律义务，不仅会导致普遍的违法，损及法律的权威，而且还损害崇高的道德本身，从而导致人们不再自愿地追求这些高尚的道德行为、向往这些道德理想。
第三，法律不能干预无害于他人的私人行为，即使这种行为被部分社会成员认定为不道德的行为。也就是说，立法者不应该将少数人的道德观念法律化，否则会给少数人以道德为名压迫其他社会成员提供借口。立法者在干涉道德领域时应该给个人留下个人道德自治的空间，防止国家和社会以捍卫道德为名以法律干涉属于个人道德自治的领域，从而不适当地压缩个人自治的空间，侵犯个人自由，在事实上造成专制与暴政。
在这些领域，个人的行为在不构成对他人的伤害的情况下，不论是公权力还是社会权力都不得以违反道德为由对该行为人实行强制性干预，包括以法律强制的方式进行干预。同时，还是要强调，立法不能迁就落后于时代发展的“低”道德要求，降低法律评判的标准，使制定出来的法律连对社会的基本道德准则也不予以确认，丧失法律促进道德、推动前进、促进文明进步发展的作用。
对于立法者来讲，如何认定哪些是社会基本的道德准则，这是一个艰巨的任务。
为此，立法者应该积极努力挖掘人类社会公共的道德资源，把握社会基本道德的界线。只有把握好这一尺度，才能尽量避免立法出现重大偏差。
【事例四】
20世纪50年代，在英国就是否应该对同性恋和卖淫问题予以刑事制裁的问题发生了广泛的社会争议。1957年9月，著名的“沃尔芬登报告”（即《沃尔芬登委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》）出台，建议取消对有关成年人私下自愿同性恋和卖淫行为的刑事制裁。
该报告认为，法律的功能主要是维护公共秩序，保护人民免受侵害；而如果成年人是私下而且是自愿地进行同性恋或卖淫行为，就不存在侵害公共秩序的问题，法律就不应当加以惩罚。必须留有法律不介入的私人道德领域，应当给予个人就私人道德问题作出选择和行动的自由。干预公民私人生活或试图强制特殊的行为模式，对于实现法律的目的来说并非必要。在该报告发表之后，在高等法院法官德富林和哈特之间发生了著名的哈特/德富林论战，最后，哈特的观点胜出。德富林法官提出了“道德规范的强制执行”的主张。他提出，社会是一个道德共同体，社会的共同道德观念或道德规范对维护社会的存在而言是极为重要的，一旦作为社会纽带的共同道德被废弛，社会就会崩溃。
因此，通过法律强制推行这些道德观念的理由很简单，那就是，法律应该维护对社会的存在来讲非常重要的东西。不道德的行为与叛国罪极为相似，镇压这些不道德的行为就像镇压叛国行为一样，是法律的职责之所在。哈特反驳说，一个社会现有道德的变化并不必然威胁社会的存在，断言公共道德的任何变化都会危害社会的存在，如同断言一个人的出生或死亡会影响社会的存在一样荒谬。他主张在公共道德和私人道德之间划一定界限，反对法律不适当地干预私人的道德生活。哈特的观点后来成为主流，对英美20世纪50年代和60年代同性恋以及卖淫行为的非罪化立法趋向产生了很大影响。德富林法官本人也在1965年公开登报声明放弃自己先前的保守主张。
第三节 道德与法的实施
法的实施是同立法或法的制定相对应的一个法律概念，是指一定的国家机关、社会组织和个人依照法定程序遵守和适用法律、法规并形成法律秩序的活动。法的实施包括执法、司法和法的遵守，这三者都是法的实施的重要环节，不可忽视。因为道德与执法的关系同道德与司法的关系在原理上有相当程度的相似性，所以，本节将论述的重点放在道德与司法、守法的关系上。
一、道德与司法
在立法阶段，社会基本道德已经转化为法律规范或法律原则。由道德向法律的转化完成之后，道德义务已经明确化为法律权利与法律义务，具有法律上的明确性和确定性。虽然那些经道德的法律化转化而来的法律规范与道德同源，与社会道德具有共同的精神实质，但它们在性质上却发生了根本变化。道德一旦转化为法律，就被赋予了国家强制性，具有普遍适用性，成为社会行为的公共评价尺度。
在司法中要坚持法律标准，以法律为裁判案件的依据。这是现代对司法的基本要求，也是法治的核心观念。法律标准是法定的、普遍性的、客观的，道德标准则是非法定化的、个体化的、主观的。法律应该而且也能够平等地适用于一切公民、法人和社会组织，使人们的行为服从规则治理，达成一种正义的社会秩序。法律与道德相比，只有法律才能达成这一目的，道德不可能将人们的行为纳入普遍的秩序之中。无论是社会生活的可预测性要求，还是保护个人权利与自由的需求，都要求防止司法的专断与专横。司法机关依据事先颁布的规则裁判案件是达成这一理想的前提条件。
在法律有规定的案件中，要尽量避免社会道德观念对案件审判的影响。道德对法律的影响、法律对道德的吸收主要体现在立法阶段，立法一经完成，法律就应该具有相对独立的存在，其内容与范围相对确定。如果任由道德不受限制地侵入司法过程，左右法官的裁判，司法将会丧失其客观性，也会丧失公正性的品性。此时，司法就会为人治所支配，替法官个人意志支配司法打开方便之门。
然而，在司法活动中，法律与道德的区别不是绝对的。“如果法律规则和法律原则能够得到明确无误的阐述，从而司法机关在裁定争议时无需再依赖法律范围以外的概念，那么上述坚持要在司法中把法律与道德区分开来的要求也许可能实现。但是，数个世纪的经验告诉我们，任何法律制度都不曾也不可能达到如此之明确无误的程度。”随着20世纪法理学的发展，将司法看成是三段论推理的形式主义司法观念已经遭到普遍的质疑甚至抛弃，司法不是将先前存在的规则机械地适用于当下案件中的简单活动。美国大法官卡多佐把他处理的案件分为三类：在第一类案件中，法律和法律适用都同样地简单明了，判决由事先存在的规则确定下来，这类案件占他审理过的案件的大多数；第二类案件属于法律规则确定但规则的适用存有疑义，这类案件在他审理的案件中占较大比例；第三类案件则属于真正意义上的疑难案件，在这里，法官不能找到既定的规则来指导案件的判决。在疑难案件中，法官需要在多种可能的判决结论之间进行抉择，但疑难之处在于，每个结论都获得了同样言之成理的或有相当说服力的理由的支持。此时，开始起作用的就是对判决的平衡，道德等法律之外的因素就会进入司法空间。
我们可以把司法机关审理的案件分为简易案件和疑难案件两类。简易案件是指法律之中存在可以适用的规则，规则的含义、适用方法都不存在大的争议的案件。这类案件在司法机关审理的案件中占相当大的比例。第二类是疑难案件，它是指那些在其中严格依法裁判不可能或者不可欲的案件。疑难案件包括以下三种情形。一是，法律对当前案件有可适用的规则，但该规则含义不明确的案件。在此类案件中，法官需要对规则作出解释，需要在不同的解释方案之间作出选择。此时，法律可能只是一个法律外壳，在法律和法规中的术语需要通过解释而加以明确时，道德原则就可以乘虚而入，赋予法律术语以实质性的含义。二是，法律对当前案件有可适用的规则，但规则的适用及其结果会显然有失公平的案件。这类案件的产生既可能是由于立法者没有体察社会道德；使法律严重违背社会公共道德；也可能是由于随着情势变迁，社会道德观念发生了明显的变化，过去的规则已经显得过时，其适用结果显失公平，难以得到当下社会的认同。在此类案件中，法官不能漠视法律与道德的冲突而机械地适用规则，他们应该根据法律的精神以及社会的道德价值观念作出恰当的判决。三是，在法律中不存在可以适用的规则的案件，即法律没有规定的案件，法律存在漏洞的案件。在此类案件中，由于没有可适用的规则，法官只能依据规则之外的理由作出决定，此时，道德考量是一种重要选项，道德也随之影响司法。
司法判决，特别是一些意义重大的疑难案件的判决，往往会涉及道德价值的判断与选择。法官需要在相竞争的道德观念之间进行判断和选择。此时，法官既不是机械的也不是任意的，他们要考虑其选择的公正性，要考虑一切其利益将受判决影响的人们的利益，要在一般原则层面上为其裁判提供正当性论证，而且还要受到程序正当性的约束。社会公德和社会的道德理想对司法将会产生影响，这些影响既可以通过立法程序公开地进入法律，也可以是通过司法程序悄悄地进入法律。上述三种情形都为道德影响司法判决留下了可行的路径。
【事例五】美国法学家德沃金教授在其著作《法律帝国》中深入研究了“里格斯诉帕尔默”案，阐明了法律原则影响司法判决的机理，对法理学产生了重大影响。这里，他所称的“法律原则”实质上就是法律化的道德原则。
该案的案情如下。在1880年的美国纽约州，帕尔默的祖父写下遗嘱把遗产留给帕尔默。但在1882年，帕尔默的祖父再婚，帕尔默担心其祖父更改遗嘱，剥夺他的继承权，就用毒药谋杀了其祖父。帕尔默的两位姑姑认为，既然帕尔默杀害了被继承人，他就不应该享有遗产继承权。根据纽约州当时的《遗嘱法》，帕尔默祖父的遗嘱是有效的；法律对谋杀者是否有权继承被谋杀者的遗产的问题没有做出明确规定。审理此案的法官发生了意见分歧。一种观点认为，应该按照《遗嘱法》的规定，在遗嘱有效的情况下，判被告享有遗产继承权。另一种观点认为：虽然议会制定法对这个问题没有明确规定，但是，如果设想纽约州立法者在制定《遗嘱法》时抱有谋杀者可继承遗产的意图，那么，这种设想是十分荒唐的；而且，所有的法律都应该遵从普通法的一个基本原则，即任何人都不能因其错误行为而获利。所以，法律不应该允许谋杀者继承遗产，这样做并不是剥夺了他的财产，而是说明他不能因为他的罪行而得到财产。最后，法院根据多数法官的意见裁定，帕尔默不能继承遗产。
法官在审理此案时考虑了审判结果的公正性，基于道德考虑拒绝适用制定法中已经存在的规则，转而采用了“任何人都不能因其错误行为而获利”这一道德原则作为裁判依据。由于美国的普通法传统，此案判决具有先例性质，对以后的相似案件具有法律约束力。由此，道德对于具体案件的影响同时也促进了美国法律的发展。
二、道德与守法
守法是指国家机关、社会组织（政党、团体等）和公民个人依法从事各种同法相关的事务和行为的活动。守法是法律实施的重要方式，立法的目的就是使所立之法得到遵守并形成良好的社会秩序。法治的含义本身就包含普遍守法和良法这两种含义，普遍守法是法律至上权威的条件也是其现实表现，对于法治建设而言意义重大。
