第一节 法律职业释义
一、法律职业的概念与特征
我们所生活的现代社会正越来越被各种具有高度专业化技能的职业所统治：医生治疗我们的身体，律师维护我们的权利，会计师计算我们的收益，工程师控制我们的机器，学者增进我们的知识，建筑师装点我们的城市……无论我们是否接受这一事实，一种与纯粹的工种有所区别的、高度专业化的职业已经开始在世界各个角落的社会生活里扮演重要的角色。
在西方语境中，“职业（profession）”是一个相当神圣且带点神秘的词语。一般认为职业（profession）的特征包括：（1）拥有一个包含着深奥知识和技能的知识体系。这种知识和技术的特点是：结构庞大、复杂，建基于系统的理论基础之上，带有一定的神秘性。（2）一个完善的传授这些知识和技能的教育和训练机制，如法学院和医学院等。（3）拥有专业的组织和团体，如医师协会和律师协会。这些职业团体在资格认定、纪律惩戒和身份保障等方面都拥有一定的自主权。（4）一套系统的、与大众道德有所区别、对其成员相对有效的伦理规范。这种伦理规范，主要是指有助于其成员的行为合乎职业身份、维护其职业声誉的指导性规则。（5）因高度的社会认同而获得国家特许的某种市场保护。
比如国家通过立法规定，只有获得医师执业执照的人员才能从事医疗工作。在这种定义下，在传统上，一般只承认医生、律师、牧师、教师以及军官属于职业（profession）。
法律职业（legal profession）是指一种以律师、检察官、法官和公证人为代表的，受过专门的法律专业训练，具备娴熟的法律职业技能与遵循特定法律职业伦理的人所构成的自治性、行业性的共同体。我们把该共同体的成员称为法律人（lawyer，lawyers），资深的法律人又称法律家（jurist）。法律职业的成员范围，会因各个国家制度以及文化不同而有所差异。一般认为，法律人不限于从事律师、检察官、法官和公证工作，还可能从事立法、公共行政、企业法务以及法律教学等方面的工作。
结合一般职业的特征以及传统法律界对于法律职业自身的定义和要求，也可将传统意义上的法律职业特征概括为以下几点。
1.职业知识的学理性和体系性
职业技能建立在一套学理性、体系性很强的法律学识之上。法律职业是掌握特定领域中高度专业性知识和技能，经过学术和实务精练、历史积淀而获得体系性知识的人群。这种体系性的法学知识是精于逻辑的、高度理性的学理性知识和技能。它的获得是长期接受系统教育和训练的结果。法律人作为一种职业人士（professions），不仅关系个别有用技术的习得，而且还关心其背后的理论体系及其发展。在这个意义上，法律职业有别于单纯的“专家”（specialist）或工匠。
2.职业知识的专业性
由于法律知识的学理性、体系性以及内容的极其庞大，法律职业在实质上垄断性地占据着一般人无法涉及的宝贵而稀缺的法学知识和技能。更重要的是，通过各种各样职业准入控制措施，如司法资格统一考试，法律职业在法律服务市场中建构起一套类似于垄断的执业模式，进而获得了在社会上很高的威望和各种特权。
3.职业追求的公共服务性和伦理性
虽然法律职业也是一种工种，其成员依靠自己的专业知识和技能提供服务，获取报酬，维持生计。但由于法律职业是一门基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事的行业，所以，从追求人类正义的角度出发，必然需要它的成员坚决维护人权和公民的合法权益，并注意将自身的活动与追逐私利的商业（business）区分开来。在此背景下，对于法律职业的成员来说，他（她）应时刻保持并不断升华一种为社会公众服务的理想，将实现蕴含于法治精神之中的社会价值视为其个人及其群体奋斗的主要目标。
【事例一】一般认为，鉴于基督教教义在西方社会道德中的统治性地位，它对法律职业伦理中公共服务精神的形成，即视自己为“公众的仆人”（public servants）的传统有根本性的影响。因为，在基督教教义中，视公众服务为自己获得上帝馈赠的礼物（gift）——知识（knowledge）而产生的责任。在人性本恶的理念指导下，为了抑制人性贪婪和野心对知识服务于社会的负面影响，由而产生了高要求的伦理标准。如当时非常著名的神学家Bernard在他的一个布道中就如此指出：
我获得上帝的指示“如果你们抗拒知识，那么我就将你们逐出我的教士的行列”……“博学者将如天堂的天穹一样光亮，那些受此美德教诲的人们将永世如星一样闪耀”……上帝让你们获得知识是为了服务，……这是慈善……我们不能无视被压迫的人们；不能拒绝那些正受非正义折磨的人们。如果案件都没有受到审判，又怎能获得判决呢？步入20世纪以后，西方法律界一般都从“使命”和“角色”的角度去表述法律人为公众服务的必要性，即认为法律职业的首要任务是使人们获得正义。如庞德如此表述：
法律职业的首要任务是保证人们获得法律所能为的完全、及时与有效的正义……没有什么能比给所有人以完全平等的正义更为重要了，我们是法律人，因此有义务为职业和社会贡献我们的所有。
4.职业纪律的自律性和自治性
由于法律职业所从事的工作极其重要，直接涉及社会安危以及个人的自由与尊严，同时，又由于其专业知识的庞杂、高深，使得一般的民众对其行为的监督十分困难。所以，以一种行业自律的方式，法律职业内部制定并遵循一套高标准的职业伦理规范就显得相当的重要。一般而言，职业伦理与大众道德的主要区别在于：（1）它往往具有技能性的一面。比如法官必须通过程序令被告的意见得到有效的表达和听取，这不仅是对法官职业道德的一种要求，同时也是法官作出公正判决的一种技术性要求。（2）与大众道德重合的部分，往往具有英雄伦理的特点。这是传统职业对于人类生活的重要性所决定的。
由于上述法律职业的特征，更重要的是出于法律形式化或者法律独立，法律职业应具有作为职业团体的自治权，即需要实现某种程度的职业自治。职业自治主要存在两种层次，即行业的自治与个人的独立。行业的自治主要指人员准入、纪律惩戒与职业训练等方面，不同程度地掌控于职业内部的各种机构。
个人的独立主要指职业成员个人享有某种遵循职业伦理，从而有效对抗大众意志，获得道德豁免的精神和行为自由。
二、法律职业共同体
“共同体”一词的英文原文是community，哲学家、社会学家往往把它翻译成“社群”、“社区”，它往往用以指称因种族、观念、地位、遭遇、任务、身份等由于相同或者相似性而组成的各种层次的团体、组织，既可以包括小规模的社区组织，也可指更高层次的政治组织，而且还可以指国家和民族这一最高层次的总体，即民族共同体或国家共同体；既可指有形的共同体，如以疆域为界的国家，也可指无形的共同体，如因共同信仰而形成的、超越国界的宗教共同体。
【事例二】作为一个迷人的梦想，共同体也是一代又一代法律职业追求的神圣理想或目标。在莎士比亚1594年出版的剧本《泼妇的驯服》（The Taming of the shrew）中，法律职业者的这种梦想就已经给想杀死所有律师的这位伟大文学家所洞察。在这个戏剧里，一个诉讼代理人希望和他的对手“在法律上是对手，但却能像朋友一样地吃和喝”。而事实上，在莎士比亚的时代，英国当时的四大律师学院已经形成了初步的共同体。
在传统法律界主流的观念里，法律职业共同体是超越疆界、民族和宗教的行业共同体、语言共同体、利益共同体、解释共同体和价值共同体等。学界主流认为，法律职业共同体的形成可以有效保证法律职业的独立，实现职业团体自身的自治，进而能够维护法律的形式性、确定性和公正性。在某种意义上，也可以说是形成自治的共同体，主要是为了保障其成员个人能够保持“人格的自立”和“思维的独立”。比如就法官而言，维持其独立或者自治的最大原因在于：司法的运作过程最终表现为法官个人的思维活动，这种思维过程的特点是：为保障判断结果的正当性和正确性，它要求判断者排除干扰与利诱，保持公正与纯洁，不偏不倚地依既定规则办事。试想，在是与非、真与假、对与错、曲与直、有与无等问题的判断上，如果判断者有外来干扰，有自身杂念，那么势必导致判断失察、失真、失误和最终的失败。而对于律师，维持其独立，特别是道德的主体性，是防止律师在按照市场经济规律营业时，为了争取客户，根据委托人的利益来解释和操作法律，从而使法律丧失权威。否则，不仅法律的权威会在这种操作中受到损害，律师也会在自古以来就困扰着律师的讼棍的形象下丧失威信。
同时，让律师独立于国家和政府，遵循与大众道德相冲突的“为客户保密”的职业伦理，也是在律师和客户之间建立信任关系的必要前提。
【事例三】对于法律职业共同体的特点，中国学者强世功在《法律共同体宣言》中曾经如此描述道：
这个共同体由这样的一群人构成：他们是一群刻板而冷峻的人，如同科学家一样……努力提高工具的性能和技术，他们希望以这个工具扶助弱者、保护好人，但即使服务强者放纵坏人，他们也无动于衷，他们称之为形式理性；他们是一群唯恐天下不乱的人……他们不断地鼓励人们滋事生非，还美其曰“为权利而斗争”；他们是一群虔诚的人，如同教士信守圣典一样……他们把着这种死板的愚忠称为“坚持正义”；他们是一群神秘的人……他们把这种以远离日常生活的方式来关注日常生活称之为“专业化”。
这是一群可怕的人……从身居要职的政治家到街头演说家，从道德说教的人文知识分子到理性最大化的经济学家……都在不断地谴责他们、批判他们……然而，无论人们如何在情感上反感他们，人们越来越意识到自己的生活中已经离不开他们……那就是我们这个时代最伟大的共同体——法律共同体……结合传统职业的概念与特征，可以将形成法律职业共同体的条件概括为：（1）法律作为一门知识或者科学的地位获得承认；（2）技术教育型，即以实践应用为教育目标、能够生产大量适应社会需求专业人才的法学院的盛行；（3）法律行业的组织化，如律师协会的成立，以及行业组织自我管制权的获得；（4）一套涉及技术操作、感情取舍等方面有别于生活伦理，但在与大众道德重合的部分，又遵循“英雄标准”的职业伦理的系统化、规则化；（5）职业特权，如为客户信息保密、法庭上的发言不受追究等方面的特权，获得国家的特许和社会的承认。
按照职业论的逻辑，共同体的形成首先依赖于法律学科的构筑、法律专业教育的系统化，通过所有的成员都通过法学院教育，接受独立的法学知识的培训，法律共同体形成了一个知识的共同体、语言的共同体。在语言和知识共同体的基础上，法律人又形成了自己独特的思维特征——形成了一个独特的思维共同体，进而形成一个十分特殊、遵循与大众道德有着很大区别的职业伦理的价值共同体（伦理共同体）。通过这种共同体的构筑，使得法律背后的正义理念和其他进步伦理得到宣扬和贯彻。因为，社会的现实是：价值的翅膀是不会自己飞翔的，而形成一个价值共同体可以使得：（1）通过内部一致的“道德声音”的支持，使得共同体的个体在各种压力面前能够坚持原则，维护正义；（2）道德共同体，同时也是一个评判共同体，它以一种熟人社会的方式，给成员形成无形的价值压力和评判标准，保证了法律价值和理念在执法者中的坚守和贯彻。
既然法律职业共同体的存续是那么的必要，同时，它又是如此地容易受到伤害，因为法律职业从事的是一种与权力冲突、利益竞争紧密联系的工作，很容易就卷入各种道德和政治的冲突之中，所以，很容易受到各种势力和团体的攻击与施压。因此，必须要构筑一个能够防止外力侵蚀的独立机制：它就是法律职业的自我管制（self-regulation）体制，即由职业内部的机构（往往是律师协会，也包括法学院）自主地管理职业内部事务，包括控制职业成员的数量和质量、决定职业培训的内容、颁布职业伦理并对触犯者进行惩戒等。这一体制不仅是用以维持和保护法律职业共同体的，同时，它也是法律职业共同体在现实中存续的一个表现和“证据”。
