第27章 媒介融合趋势对表达自由的影响(12)

甄树青特别就登记制与预防制的关系作了分析，认为一概将预防制视为有损出版自由的观点并不全对。其中批准制、官方包办制确实不利于出版自由，但登记制则对出版自由并无妨碍。这也就是在西方多数国家采用属追惩制的完全自由制的情况下，英、法及日本等国仍然还采用属预防制的登记制的原因所在。

总结起来，甄树青认为，开业自由就意味着：第一，正常情况下，开业管理实行登记制或完全自由制。第二，不得对开业者资格滥加限制。综合世界各国关于开业者资格的规定来看，主体的资格包括：（1）国籍资格。一般要求必须是本国公民。（2）年龄条件。要求必须是成年人。（3）享有公民权状况。要求未被剥夺公民权（一般指选举权和被选举权）。有些国家还要求必须行为良好、未曾犯罪。（4）精神状况。必须精神正常，不可是精神病患者或精神不健全。（5）拥有必需的经济来源。（6）编辑条件。具有一定的教育水平或者足够的训练或经验。可见，对开业者的资格要求均为形式性要件，而不涉及其党派、思想观点及出版内容等实质性因素。而这些要求，全是必要的、正常的，而如果超出这些要求，尤其是因为开办者的党派、思想而作出禁止其开业的规定，就是对公民出版自由的不当限制。有些国家或地区，对开办出版业的要求就非常简单。如在英国，只需一定资金，到政府设在伦敦的出版社登记所登记注册，领取营业执照即可。在我国香港特别行政区，新旧《管制刊物综合条例》均规定，只要缴纳一万元保证金，再有两人担保，即可开业。第三，取缔开业资格须由司法救济。无救济，即无权利。这一条之重要，毋庸讳言，也毋庸多言。

目前，我国内地出版管理制度采用的则是预防制。按2001年12月25日中华人民共和国国务院令（第343号）发布的《出版管理条例》第11条的规定：“设立出版单位，由其主办单位持申请书向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门提出申请；省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门审核同意后，转报国务院出版行政部门审批。”而按第8条的规定：“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。”而且，“本条例所称出版单位，包括报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社等。”

显然，从主体资格来看，我国内地不允许公民个人出版的开办自由。甄树青认为，这样的规定与我国宪法相悖。因为宪法明文规定公民有出版自由。但以国务院颁布的行政法规来限制公民的此项自由，于法无据。即使对公民的此项权利需要加以必要限制，也应该由低于宪法的第二级大法———基本法律作出明文规定的限制才算妥当。再看新闻自由中的开办自由。新闻自由是公民的表达自由在新闻领域的集体体现，在传统大众媒介时代，更多的体现为一种职业权利，主要包含通过传播媒介表现出来的言论、出版等自由，这些传播媒介具体包括报刊、广播电视和新崛起的计算机互联网。而创办新闻媒介的自由则是新闻自由的一个重要内容。

在数字技术未出现、未普及之前，公民即使享有开办新闻媒介的自由，也未见得有实现这一自由权利的可行能力。因为此时要实现创办传播媒介的自由，离不开一定程度的经济物质条件和自然条件，比如创办报刊所需的纸张、印刷机械、厂房设施，创办广播电台、电视台所需的特定的频率、频道、种种硬件设备，当然还必须具备充足的资金、一定数量的专业人才等。甄树青指出：“这就要求社会能够提供创办新闻媒体必需的经济物质条件，又需要政府公平、高效地分配、管制频率、频道等。在此前提下，公民才能够自由地创办新闻媒体。”由于报刊、广播电台、电视台和互联网的媒介特征有所不同，世界各国对它们的管理制度也各有不同。由于报刊的开办自由基本包括在前述出版的开办自由之中，此处先分析广播电台及电视台的开办自由。

由于广播及电视这类电子媒介影响力大、时效性强、传播范围广、对受众文化素养要求较低，各国及国际组织对此都采取了不同于报刊的管理方式，并在国际人权文件和多国的宪法、法律中作了明文规定。总的来说，就是对此类电子媒介的开办采取批准制。如在《欧洲人权公约》里，在规定人人有言论自由的权利之后，又声明：本条不应阻止各国对广播、电视、电影等企业规定许可证制度。而就连美国这样号称最具言论自由的国家，对需要使用无线电频率的广播电视的开办同样实行批准制。

而根据我国的《广播电视管理条例》，广播电台、电视台是指采编、制作并通过有线或无线的方式播放广播电视节目的机构，只能由县、不设区的市以上人民政府广播电视行政部门设立，其中教育电视台可以由设区的市、自治州以上人民政府教育部门设立。其他任何单位和个人不得设立广播电台、电视台。同时，设立广播电台、电视台，应当具备下列条件：（1）有符合国家规定的广播电视专业人员；（2）有符合国家规定的广播电视技术设备；（3）有必要的基本建设资金和稳定的资金保障；（4）有必要的场所。显然，公民开办广播电台、电视台在目前这种相对传统的体制下是绝不可能的。

二、网络媒介的开办自由

网络作为媒介的创办自由，从政府管理的角度来说，首先就是网站的创办自由。

而网站的设立，则是指创建网站，从事网络信息交流或电子商务活动，如果该网站主要行使信息传播的媒介功能，应该就相当于是网络媒介的开办。1997年8月1日，德国正式公布实施《为信息与通讯服务确立基本规范的联邦法》（简称《多媒体法》）。这是人类历史上第一部对网络空间行为实行法律规范的专门立法。该法确定了自由进入的原则，即在网络市场上，只要出于自愿，任何人均可不受限制地从事经营，只要具备营业证就可以。而我国早于1996年2月1日就由国务院发布了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，其中第七条第二款规定：“新建互联网络，应当报经国务院批准。”2000年9月国务院颁发的《互联网信息服务管理办法》第四条则申明了我国对网络信息服务开办业务的制度：国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。第五条按特殊行业特殊对待的原则，强调：从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务，依照法律、行政法规以及国家有关规定须经有关主管部门审核同意的，在申请经营许可或者履行备案手续前，应当依法经有关主管部门审核同意。显然，新闻、出版自由作为特殊行业，受到的制约要严格一些。

雷润琴认为：“一般来说，合格民事主体（公民、法人和其他组织）均可以设立网站，成为网站设立人。”而根据《互联网信息服务管理办法》的规定，根据服务内容和性质的不同，对主体还有若干要求。其中第六条对从事经营性互联网信息服务的网站规定：“从事经营性互联网信息服务，除应当符合《中华人民共和国电信条例》规定的要求外，还应当具备下列条件：（一）有业务发展计划及相关技术方案；（二）有健全的网络与信息安全保障措施，包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度；（三）服务项目属于本办法第五条规定范围的，已取得有关主管部门同意的文件。”

第七条补充规定：“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证（以下简称经营许可证）。省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门应当自收到申请之日起60日内审查完毕，作出批准或者不予批准的决定。予以批准的，颁发经营许可证；不予批准的，应当书面通知申请人并说明理由。申请人取得经营许可证后，应当持经营许可证向企业登记机关办理登记手续。”

第八条对从事非经营性互联网信息服务的网站规定：“从事非经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。办理备案时，应当提交下列材料：（一）主办单位和网站负责人的基本情况；（二）网站网址和服务项目；（三）服务项目属于本办法第五条规定范围的，已取得有关主管部门的同意文件。省、自治区、直辖市电信管理机构对备案材料齐全的，应当予以备案并编号。”