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第39章 媒介融合趋势下表达自由的限度(2)

王锋在《表达自由及其界限》中从民主视角分析表达自由的相对性时,则突出其追求自由与有限权利(力)之间的博弈关系。他回溯美国建国之前各州的乡镇自治,指出乡镇是自由的保姆,因为当时那些从英格兰带来深厚自由底蕴的先人们已经认识到自由是建立在理性之上的。因此美国乡镇会议,作为检验自由政治程序的一种模式,言论自由同样也受到限制,这体现的是人民作为一个整体追求秩序的需要,自有其道德正当性。因为如果大家对此不同意,就没有办法举行会议。这样就选出一位主席或主持人来负责维持会议秩序,“大家请安静”这声明显限制言论的呼喊,就被确定为一个必要的规则。这也就是说,在追求对公共问题进行公共讨论的过程中,为在实际的条件下解决问题,就必须调整和限制言论。因为任何表达都必须遵照既定的规则行事。乡镇会议限制言论的情况表明美国宪法第一修正案所不禁止的在规则约束之下的言论自由。而现代的代议制民主,也并不保证每个人都有说话的机会。美国著名哲学家罗尔斯就指出,公民在民主宪政之下的政治参与原则至少受到三个方面的限制:即宪法可能规定了范围或广或狭的参与自由;它也可能在政治自由中允许不平等;或多或少的社会资源可能被用来保证作为代表的那些公民的自由价值。总之,代议制下的民主,多数人的权力要接受法律制约,而少数人的表达权的受限本身就是代议制度的牺牲和代价。不得不承认,这从另一个角度,证明了表达自由与民主政治之间手段与目的的关系。

三、法律依据:保障与限制

在现代法治社会,表达自由与民主政治都应当处于法治之下。法律意味着界限,而界限并不只是意味着限制,而更多的是保护。对于表达自由的限制,往往就是以法律的形式保护表达自由不受到政府公权力的随意干预。当然,这样说的前提是我们提到的“法律”是正义的法律。也就是哈耶克所说的真正的法律。哈耶克认为,自由的社会就是人的行为受到正当行为规则这种法律调整的社会,这样的社会是一个由法律统治而非人统治的社会,即法治国。在他看来,自由离不开法治,法治是自由的基础。而作为自由的保障,实现自由的条件的法律,是一种“实质意义上的法律”,而不是作为一种具体命令的“法律”,亦即那种仅仅因为它产生于立法当局就被称为法律的命令。这种被称为法律的命令实质上是一种重要的压制性工具。正是基于这样一种法律观,才使得人们将法律称为“自由的科学”。

“人是生而自由的,但却无往不在枷锁中。自以为是其他一切的主人的人,反而比其他一切更是奴隶。”这个枷锁,从法律的角度理解的话,就是关于人的行为规则的框架。而人类的社会生活之所以成为可能,就是因为一个个个体能够依照某些规则行事。而人类社会从习惯规则到成文规则的发展,正体现了人们理性追求法律规则的轨迹,也体现了人类避免冲突、追求协调的本能化倾向。通常在法律成文规则提供的行为框架范围内,人是自由的,但每个人在享受他所有的自由及权利时,也要遵循法律规定的路径,不可突破法律划定的界限,违反法律的禁止性规定。因此,体现为各种行为的自由是法律界定下的相对自由。没有走出法律允许的框架时,法律不会干涉人的自由行为,一旦人的行为超出了法律划定的界限,它就会凸现出来,发挥其限制作用,严重时并以惩罚的方式以示其权威性。总之,法律将自由的保障与限制这两种作用集于一身。

正是在这种法律观下,对表达自由的限制才是必要的、可接受的。哈耶克亦称:“言论自由、出版自由、宗教自由、集会和结社自由、通讯及住宅不受侵犯等传统的人权当中,没有一项是能够或曾经是可以不受一般性法规之限制的绝对权利。”同时,他也承认:“言论自由当然不意味着我们可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或已报假警制造混乱等等。”罗尔斯对此也认为:“对于限制言论自由来说,必要的规导并不为过。”于是,问题的关键不在于法律可不可以限制表达自由,而在于如何限制,如何确定表达自由的界限。这就是下面表达自由的限制原则中要着重阐释的法律保留原则,以及最小限制原则和法律明确规定、限制精确原则,以及绝对禁止原则所涉及的问题。此处且存而不论。

四、媒介特色:介质与影响

在上述三个理论前提之外,鉴于本书是媒介研究与权利研究的结合,此处还需对媒介领域的表达自由的限制作一番阐述。政府限制媒介表达自由的必要性,首先在于媒介具有强大的社会影响力。而根据媒介特色的不同,政府对各种大众媒介的限制也有所不同。笔者认为,其中最受关注的媒介特色,就是媒介的介质及其传播的影响力。而王四新在《表达自由———原理及应用》中分析表达自由限制的依据时,也以“因媒介介质而产生的限制”为名分析了这一限制原则。由于内容中性原则,民主法治国家对媒介表达自由的限制主要并不表现在对媒介所传播的内容的监管上,而是主要表现在媒介本身的介质特征和使用方式上。

首先,因媒介介质不同,政府对各类媒介的开业自由所采取的方式就不一样。比如,与纸质媒介相比,世界许多国家对广播、电视这类电子媒介,从开业自由上就采取了更严格的管制措施。提供的理由是什么?媒介介质不同,资源的稀缺性差别不同。就美国而言,平面媒介,主要介质就是纸张,而从总体上讲,纸张相对不具有稀缺性,理论上任何人都可以办报或从事印刷产业。“因此,该领域完全应当是一个依靠自由竞争而运作的领域,政府在该领域无须有太大的作为。政府在该领域的过多干预,不仅起不到好的作用,反而容易破坏这里的自生秩序。”总的看来,对于个人开办报刊,世界通例是不限制本国公民个人开办报刊。而西方各国对公民个人(被剥夺公民权的除外)开办报刊均无限制性规定。

而对于广播电视等电子媒介,情况则从一开始就大不相同。广播电视媒介的开办需要频率。1995年,在为庆祝无线电诞生100周年的马可尼百年座谈会上,互联网先驱保罗·巴兰的开幕致辞就是这样说的:“无线电的历史是一个飞速发展、持续不断的进程。在这个进程中,预计将不会出现什么停顿。每一代产品看起来都比前一代的技术有重大改进。但是,纵观整个无线电历史,频率的稀缺一直困扰着人们。”频率的稀缺性迫切需要政府介入,对要求使用频率的人们进行协调。而“协调机制的必要性证明政府对无线电频率的分配———或者更准确地说,是在特定的一段时间里,为了特定的用途,在特定的地理区域内使用特定的频率的权力分配,人们称之为‘牌照’发放———师出有名。频率的稀缺为政府通过行政程序发放附带严格条件的牌照制度提供了正当的理由。”广播电视媒介就是在这种争夺频率的斗争中而产生的。而一旦牌照拥有者的数量有必要进行限定,监管者虽然对牌照拥有者要做什么节目没有直接控制力,却可以要求无线广播电视机构在节目内容上承担更大的责任。在这个基础上,美国广播电视监管体制的特点从一开始就形成了:为了获取对特定无线频率的独家使用权,无线广播电视机构将被视为公共广播频率和频道的受托人,因此被要求按照《1927年广播法》所确定的“公共便利、利益或需要”原则行事。虽然随着数字技术的发展和应用,建立在频率资源稀缺性基础之上的监管体制不断受到挑战,但到目前为止,对广播电视等电子媒介的限制性监管体制依然继续存在。因为,该体制已经调转技术论方向,转而证明如此监管的政治有效性。

它声称,“对无线电视广播机构的监管并不仅仅因为防止频率干扰和‘稀缺’资源的使用符合公共利益,还因为需要根据公共利益对无线电视广播业的进入进行限制(即使自然稀缺性不复存在),以保证作为公共受托人的现有运营者的商业运营与存续。换句话说,防止稀缺公共资源的控制人滥用资源的监管目标,成为通过监管手段人为制造稀缺的正当理由。总之,广播电视等电子媒介的开办在世界的通例是采取批准制。即使是美国这样自称世界上最自由、民主的国家,也不例外。

此外,作为媒介平台的互联网的开办,同样值得关注。前文已经说过,1997年8月1日,德国正式公布实施《为信息与通讯服务确立基本规范的联邦法》(简称《多媒体法》)。这是人类历史上第一部对网络空间行为实行法律规范的专门立法。该法确定了自由进入的原则,即在网络市场上,只要出于自愿,任何人均可不受限制地从事经营,只要具备营业证就可以。而我国,早在1996年2月1日就由国务院发布了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》,其中第7条第2款规定:“新建互联网络,应当报经国务院批准。”第8条第2款规定:“拟建立接入网络的单位,应当报经互联单位的主管部门或者主管单位审批;办理审批手续时,应当提供其计算机信息网络的性质、营业范围和所需主机地址等资料。”甄树青据此判断,我国对于开办互联网络,采取的是批准制。而相对自由进入和批准进入而言,缅甸军人政府则宣布禁止个人擅自拥有具有联网功能的计算机,否则将予以监禁7-15年的惩罚。专制独裁一至于此,适足以反证互联网的信息民主功能之大,令独裁者恐惧。

媒介介质不同,其产生的传播影响力也不一样,也可导致限制程度的不等。

与报刊纸质媒介相比,电子媒介可以同时向大面积的民众传送各种信息,而且拥有声画综合语言优势,无需受者具备太多文化素养即可接受,甚至被吸引,其社会影响力极其巨大。总体说来,单向度的大众媒介本身拥有的影响力越大,其受到限制的程度越高。但互联网因其强大的交互性、解构性、全球性、超链性,使政府监管方无从下手,目前为止,虽然影响力越来越大,而其限制反倒最低,自由度也最高。

当然,必须明确的是,政府对媒介的限制的必要性,首先在于媒介的公共机构属性。而因媒介介质的不同及其影响的大小,导致政府对它们的保护与限制有所不同,只是具体的衍生性理由。与上述表达自由的相对性对照而言,媒介特色体现的是不同介质、不同影响力的媒介享有不同程度的表达自由,也相应的受到不同程度的限制,这也正是在媒介领域体现出的自由的相对性特征。

第二节 表达自由的限制原则

前面阐明了对表达自由进行限制的依据———表达自由的相对性,但正如表达自由权利不能滥用一样,对表达自由的限制也不能被滥用。表达自由的限制亦有其基准,或说是原则,需要考量。在这个意义上,表达自由的限制原则,其作用不仅体现在公民表达自由权利行使的限制上,也体现在政府公权力对公民表达自由施与限制的限制上。因此,怎样限制表达自由,就不仅是政府公权力考虑的事,也应该是每个公民自己要考虑的事。因为,懂得自我限制,适足以减少过度的公权力干预形式的外在限制,而这恰恰是公民维护自身表达自由的最好方式之一。本书中,笔者通过对诸多限制的梳理,综述以下几项主要原则:公共利益原则、法律保留原则、中立原则、利益衡量原则。

一、公共利益原则

公益原则也被称为公共福利、公共福祉原则。按照日本有斐阁出版的《宪法2》的解释,公共福祉(public welfare)的含义是:“共同拥有社会生活的众人共有的生存发展的利益。”而日本学者对此的解释是:公共福祉应是个人利益的集合,是调整人权相互间冲突的实质性公平原理。社会是由不同的人及人群单位组成的,人类也是以群体生活的方式生存、繁衍,而群体生活总有一些共同的利益,代表群体中所有人或大多数人的利益的这些共同利益,就是公共利益。

而人们在行使表达自由时,应当尊重这些公共利益。从世界各国的实践来看,无论是立法、司法还是行政权力部门在对表达自由进行限制时,都要优先考虑尊重公共利益,并以包括国家安全的公共利益作为政府各权力部门采取限制行为的合法性的理由和动机。

诚如王锋在他的《表达自由及其界限》中所说的,“在法治国家,公益成为设定表达自由法律界限的重要参照。一切立法行为都必须基于公益而非私益,是罗马时代以来的法律常识,所以举凡法律的正当性以及法律的权威性,都是建立在追求公益的前提下。”也正是因为这一公益前提,在法治国家,政府对表达自由进行限制,只能遵循法律的界限。这一界限,既要求国家实施公权力时不得跨越,也要求公民行使表达自由时予以尊重。反之,要么可能造成国家公权力对公民权利的践踏,要么就是造成公民对表达权的滥用。当然,此处反复提到的法律,是以公益为前提而建立的“善法”,而非不尊重公益、缺乏正义的“恶法”。

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