第一节 著作权的权利性质
一、著作权是实定法权利而非自然法权利
根据《布莱克法律词典》的解释，所谓“实定法”即指在一个特定的政治社会（community）里，由政治领袖（political superior）颁布和实施的法律制度，以有别于理想社会和非政治社会的道德法。在典型意义上，实定法由制定法—法院适用和执行的法典、成文法和法规—构成。在语源上，实定法源于拉丁语positum（已制定的），因此，实定法一词在字面意义上即指由人类权威制定的法律。[1]与实定法一词相对，“自然法”是指声称源于人类本性和神圣正义的一般概念的法律和道德原则的哲学体系，其有别于立法和执法活动。自然法试图整合法律中的理想要素，供人们对其久已承认的理念提出批评，并为建立新的理念提供基础。[2]简而言之，实定法是实然之法（to be），自然法是应然之法（ought to be）。
具体到著作权，其究竟是自然法赋予的权利，还是制定法设定的权利，本身就存在着争议。认为著作权是自然权利的一方，从天赋人权的角度出发，认为著作权应该受到最大限度的保护。该种观点与近代以来自由、人权、个人主义的思潮结合起来，推动著作权在权能、范围、保护期限等方面不断扩张，并在当代社会达到顶峰。主张著作权是制定法权利的一方，从公共福祉的角度出发，认为以自然权利为基础的著作权会导致知识的垄断，不利于社会的进步和发展，因而著作权应是一种制定法权利，并通过制定法的规定对其无限扩张的趋势予以限制。而厘清著作权的性质，对下文我们论述著作权的权利配置具有重大意义。
（一）洛克有关劳动财产的自然法学说的重要影响
对于将著作权视为权利人自然权利的一方阵营来说，洛克在17世纪有关劳动财产的自然法学说无疑是该方阵营最主要也最权威的理论来源。作为古典自然法学派的代表人物，尽管洛克认为，自然状态是一种完备无缺的自由状态，但由于在自然状态下，人们缺乏明晰的法律，但又均享有自然法的执法权，因而必然会出现侵害他人利益的行为。因此，洛克主张，为了避免不完美的自然状态，人们应通过签订社会契约从而进入政治社会。在此，洛克强调，人们并没有把所有权利均以契约的形式让渡给统治者，人们让渡的只是一部分权利，诸如生命、自由、平等以及财产权，根据其自然法性质是不可让渡的。政治社会及其法律取得合法性的唯一前提，就是其为上述不可让渡的自然权利提供保护。作为神学家的洛克在论述其经典的劳动财产学说之前，首先为该学说设定了一个形而上学的语境，即上帝将世界赐予人类共有，而且，该“共有”概念是一种“积极共有”，即共有物为全人类所共有，任何人都有权去使用它。至于从全人类所有的共有如何过渡到具有排他性的私人财产权，洛克提出了其著名的劳动财产理论：人对他自己的自身享有一种所有权，他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，是正当地属于他的。所以，只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。[3]以洛克的上述理论为基础，人们为知识产权存在的合理性找到了最充分的自然法根据：作者作为智力成果的创造者，其在创作过程中付出智力劳动，从而形成具有独创性的智力作品，并因此对作品享有天赋的和不可剥夺的自然权利。
（二）对洛克学说作为具有普遍意义的知识产权理论渊源的批判
洛克有关劳动财产的自然法学说为知识产权的存在奠定了合理性的基础，但该学说并不是没有前提和条件的。首先，洛克的学说是在具有浓厚宗教色彩的形而上学语境下展开的。洛克认为，人类是奉上帝之命来到这个世界，从事的是上帝的事务。这一观念对洛克的财产理论具有重要意义。上帝作为造物主对全人类享有权利，而人类相应地负有义务和责任，即自我保护和保护他人。而人类对于财产的权利是从自我保护和保护他人的权利中推演而来的，对各种生活物品的自然财产权是自我保护这一自然权利的必然结果。[4]由此，在自然条件下，存在着一个上帝赐予人类的、人人皆享有权利的原初状态，即所谓的积极共有状态。洛克劳动财产权学说的这一形而上学前提若以有体物为对象，尚可说通，因为确实可能存在着一个完全脱离人类活动的事实自然状态。但若以抽象物为客体的知识产权为对象，则不可能存在着一个完全脱离人类劳动的原初自然状态，因为所有的智力成果都是人类精神劳动的成果，因此，洛克的共有前提若脱去形而上学的宗教外衣是不可能成立的。
其次，洛克在论述劳动是共有转化为个人私有的决定性条件时，还有如下两个限制性条件：一是还留有足够好的同样的东西给其他人共有，二是上帝创造万物是给人享用而非糟蹋和败坏的。[5]我们可以想象，在自然的原初状态下，世界上的天然资源的数量要远多于作为消耗者的人类数量，因而为他人留有数量充足和品质类似的东西是有可能的。但是对于知识产权产生时即以资源的稀缺性为根本特征的社会形态来说，此种“留有足够好的同样的东西给其他人”的前提自然不复存在。至于第二个限制条件，洛克又进一步从上帝的意旨推导出，谁能在一件东西毁坏之前，利用它来改进生活，谁就可以以他在这件东西上的劳动确定他的财产权。但是在以货币为交换媒介的经济社会里，劳动不再是获得财产的唯一途径，人们可以通过交换进行财富的积累，因此，以上帝创造万物的目的为名无法继续限制人们占有超出其生活所需的大量财产。关于该条件的不现实之处，连洛克自己也不得不承认。对此，洛克只是从道德上谴责了这种通过股票和货币获得财富导致浪费的行为，忽略了财产、财富、政治和社会权力之间的联系以及其所产生的后果，而是只阐述与他观点类似的理论，宣称人类都是平等的，有天赋财产权。
最后，洛克劳动财产学说的核心概念是“劳动”，由于不能准确地界定财产权客体的边界，因而在从共有到私人财产权的转化过程中缺乏逻辑上的周延性。洛克的劳动及混合学说认为，只要劳动混合进了原初处于共有状态的某个东西，那么付出劳动的人就可以自然地对该物享有财产权。对洛克的上述理论最著名的反驳莫过于诺齐克提出的质疑：如果我把我的一盒番茄汁倒进大海，使其均匀地融入大海，那么我是否就因此得到了对大海的所有权？[6]当然，洛克在论述其观点的时候，并没有特别针对无形财产权，他所列举的诸如橡树和猎物等权利客体均可以清晰地界定其边界，但是对于将洛克理论视为知识产权合理性圭臬的拥趸来说，无形财产的边界确实是必须要面对的问题。正如前文所述，对于著作权来说，并不存在一个脱离人类智力劳动的一个自然原初的知识共有池，大多数智力作品或多或少地是在前人创造的智力成果的基础之上产生的，那么，此时如何区分前后权利人所付出的智力劳动的边界呢？如果无法获得边界，那么又如何确定劳动所分离出来的权利客体？
综上，我们可以得出一个结论，即洛克的劳动财产论只适用于富饶的自然原初状态。这之后，由于人口的压力和货币的采用，富饶时代走到了尽头。[7]另外，由于劳动所指向的权利客体的边界难以确定，因此，将洛克以自然法权利为基础的劳动财产理论视作具有普遍意义的知识产权理论渊源是不能成立的。
（三）洛克思想诞生地的立法和司法实践对著作权自然权利性质的否定
在洛克思想的诞生地英国，著作权（版权）[8]性质的争论并没有局限于纸面的理论，而是进入立法和司法中，并展开了一场旷日持久的文学产权大辩论。众所周知，现代版权产生的基础是印刷术的发明和广泛应用，其最初形态体现为印刷商从英国王室获得的特许印刷权，以英国书商工会（the Stationers' Company）为代表的特许权拥有者，几乎垄断了王国所有的印刷出版业。这种利益分配的过度倾斜必然招致社会大众的不满。然而，书商工会强大的游说能力以及英国王室为维护统治而进行舆论控制的需要，使得1662年颁布的《许可法》（the Licensing Act of 1662，又称《印刷法》）对书商版权依旧给予了保护，并首次将图书出版的相关诉讼划归普通法院管辖。然而17世纪末英国光荣革命的到来，宣告了议会对王权的胜利，人权、自由与个人主义成为了那个时代人们的诉求，印有封建王权和垄断利益深刻烙印的《许可法》最终归于失效。
1710年，在著作权发展史上具有里程碑意义的《安妮女王法》（the Statute of Anne，以下简称《安妮法》）正式生效，该法虽然具有规范图书市场交易秩序、维护社会稳定等多重作用，被视为是各方利益妥协的结果，但该法是世界上第一部强调保护作者利益的著作权法，因而被后世普遍视为现代著作权立法的起点。由于《安妮法》不再授予书商永久权利，而是规定了21年的保护期，因此在该期限届满之时，就《安妮法》中涉及的文学产权究竟是普通法权利还是制定法权利，书商与反对者之间展开了辩论。如果承认文学产权的普通法权利性质，那么就会导致书商享有永久的垄断权，但最终，18世纪的英国社会出于对书商贪婪和逐利的厌恶，最终导致议会并没有将书商的议案上升为法律。于是，书商公会放弃了立法层面的努力，专心于在司法实践中创造他们想要的“永久性普通法权利”。[9]
书商在司法领域继续为自己开疆辟土之时，正值洛克的劳动财产论大行其道，既然财产权是一种永久的普通法权利，那么作者对其作品的文学产权自然具有同一性质。为了获得普通法的认可，伦敦书商在普通法法院提起了第一件文学产权纠纷案件，即Tonson v. Collins案，[10]虽然该案最后没有得到继续审理，但是有关文学产权权利性质的辩论第一次在普通法院展开。真正具有里程碑意义的案件是1774年的Donaldson v. Becket案，此案一路打到上议院，在各种程序的辩论中，现代著作权的所有元素—作者的权利主体地位、思想—表达两分法、区别于载体的权利客体等—几乎都得到了讨论并日益清晰，最终，英国上议院的勋爵们抛弃了先验性思维，转而采取一种以结果为导向的实用主义思维方式，[11]最终否认了作者享有永久性的普通法权利。
从前文的论述可以看出，无论是理论还是实践最终都否认了著作权的纯粹自然权利性质。当然，我们说自然权利与法定权利是相对的两个概念，但并非说它们是对立的两个概念。正如本节一开始所言，实定法是实然之法，自然法是应然之法。因此，凡是制定法，衡量其优劣的重要标准始终都是看其是否实现了自然法的正义目标，但不能因此说，所有制定法设定的权利均是自然权利。对于著作权而言，即使是植根于深厚自然法传统上的普通法国家—例如英国和美国，也均以制定法的形式对著作权进行了规定，并对著作权的保护期限以及权利边界进行了严格限制。尤其是当下，法律、合同以及技术手段的广泛应用，已经将著作权保护扩张到了无以复加的程度，极大地挤占了知识的公共空间，因此我们必须坚持著作权的法定主义原则，[12]以遏制其无限扩张。
二、著作权是受到公法制约的私权
公法与私法以及与此相对的公权与私权的分类是大陆法系有关法律和权利的一个基本分类，这种分类最早起源于古罗马时期。通常人们认为，以纯私法为内容的《十二铜表法》就已经包含了公私法之分的思想，但即使是之后乌尔比安首次明确提出公私法之分，并经罗马皇帝查士丁尼对此种分类加以肯定，[13]罗马法学家关注的范围几乎仍集中在私法领域。正如法国著名比较法学家勒内·达维德所说，罗马法提出了公法和私法的划分，但这样做的目的在于撇开公法—如果真的存在公法的话。换句话说，法学家们小心谨慎地避开了这个危险的禁区。[14]究其原因，罗马帝国统治者超然于法律之上、一般平民不享有政治上的权利等诸多原因造成了以制约公权力为目的的公法，在当时不具备生长的客观空间，因而这种分类并没有实际的意义。直到18、19世纪，古典自然法学说的复兴带来了平等、自由、权利等思想的勃兴，再加上近代民族统一国家的成立、国家主权观念的兴起以及国家机构的加强，公法与私法、公权与私权才真正实现了近代意义上的分野。
（一）著作权私权性质的理论基础
公法与私法以及相应的公权与私权这一现代法律理论和实践中最重要的划分标准确立之后，有关上述问题的划分标准就一直存在着争议。以德国公法学家耶利内克（Jellinek）为代表的“主体说”认为，私法调整的是平等主体间的人身与财产关系，因而私权的权利主体是私人或者私人团体；反之，公法调整的是国家与个人之间的关系，因而公权的权利主体至少有一方是国家或者国家之下的公共团体。以德国概念法学家拉班德（Laband）为代表的“关系说”认为决定公法与私法、公权与私权划分标准的关键因素在于所涉法律关系的性质差异。公法和公权体现的是服从关系；而私法和私权体现的是对等关系。以基尔克（Gierke）为代表的“社会说”则是建立在将法区分为个人法和社会法的基础之上，认为私法和私权是以个人为主要目的、以对等关系为基础、以主体的不受拘束为出发点的法律和权利；而公法和公权则以上下关系为基础且以主体的拘束为出发点、体现将人视为较高的全部即社会的团体之一部分的权利。在上述分类标准之外，还有一种影响较大、肇端于罗马法学家乌尔比安的“利益说”标准，该学说认为，以促进公共利益的实现为目的的法律即为公法，体现公共利益的权利即为公权；以实现私人利益为目的的法律即为私法，体现私人利益的即为私权。[15]
上述公权与私权的划分标准莫衷一是，各种学说均有其合理性但同时又存在局限性，本文对著作权权利性质的归属采用一种较为简便的方式，即以权利的基本内容来确定权利的属性。[16]公法一般是有关国家管理的政治性的法律，公权是政治性的权利；而私法一般是调整民事关系的法律，私权是民事性的权利。上述划分标准我们姑且定义为“内容说”。具体到著作权，无论是坚持著作权的一体两权性，还是吸收德国著作权的一元论理论，当下人格权与财产权的绝对区分已经不复存在，知识产权是人格权与财产权融合后产生的新的复合型权利。[17]从权利内容上来看，财产权、人身权或二者的复合权利均属于民事权利体系，因此，著作权的私权属性是毋庸置疑的。
（二）国际公约对著作权私权性质的确认
自18世纪现代意义的著作权保护诞生以来，著作权保护经历了国内保护、国际保护和全球保护三个历史时期。在19世纪末之前，所谓著作权保护基本上都还局限于国内法保护，各国通过的著作权保护法律，只在本国有效，并不具备域外效力。但日益频繁的国际交往使得各自为政的域内著作权保护越来越难以满足需要，为此，著作权保护较为发达的欧洲国家之间试图通过双边协议的方式来解决这一问题，但事实证明，这只是权宜之计。著作权国际保护的现实需求致使19世纪末诞生了针对著作权保护的《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》），其根本原则是非歧视、国民待遇和优先权等原则。在该体制下，各国有权按照自己的想法自由通过其立法，但必须将这些立法提供的保护扩大到其他成员国的国民。[18]《伯尔尼公约》的特点是承认各国在著作权保护水平上的差异，该公约并没有创设新的法律，并将其强加于成员国，而是反映了各国国内立法中既有的共识。[19]
随着全球化时代的到来，著作权差异保护的现实越来越不符合发达国家以知识经济为基础的国家利益，因此，旨在消除差异、实现知识产权保护全球化的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）应运而生。与《伯尔尼公约》强调非歧视的国民待遇不同，推动TRIPS达成协议的幕后力量（以美国为代表的发达国家的一些实力雄厚的私人公司）旨在扩大知识产权所有者的权利垄断，扩张知识产权的保护范围。为了实现他们的目的，除了在具体条款上作出权利扩张的设计之外，更具全局性和根本性的手段是在TRIPS序言部分明确承认知识产权的私权属性。由于TRIPS是WTO框架下的一项规则，凡是要求加入WTO的国家都要遵守TRIPS的规定，因此，TRIPS的签订深刻改变了全球经济格局。
（三）著作权作为一种私权要受到公法的严格限制
前面已经从理论和实践的角度论证了著作权的私权属性，但是包括著作权在内的知识产权与传统私权（例如所有权）不同的是，它要更多地受制于公法出于社会共同体利益的考虑而对知识产权进行限制的规定。从前文对洛克理论的分析中，我们已经说明了有体物的原初自然共有状态是可能存在的，但由于知识是人类智力劳动的成果，所有后人的智力成果都是或多或少地建立在前人所创造的知识的基础之上的，因此不可能存在一个自然原初的共有状态。即使是从鼓励知识创造的角度，也必须保留一个公有的知识池，以促进知识传播和创新。因而，从知识产权制度建立之初，私权与公益之间就存在着某种冲突和平衡，无论是《安妮法》中由创作是取得版权的必要条件、版权保护期限以及权利穷竭构成的“文学作品公共领域”，还是1787年美国以根本法的形式规定的保护作者、促进知识传播、保留公共领域的知识产权制度原则，都体现了知识产权在私权和公共利益之间的平衡设计。
随着19世纪市民国家向社会法权国家的演进，[20]公法、私法出现了融合的趋势，国家对传统私权利的干预已经取得了一定的合理性。在知识产权领域，各国在保护权利人的知识利益的同时，也都对权利的限制和例外进行了严格规定。就上文提到的TRIPS而言，在确认知识产权的私权属性从而扩张知识产权的保护之外，该协议也在同样的位置承认各国保护知识产权的公共政策目标。尤其是在法律、合同、技术措施已经将著作权的保护推向极致的当下，对著作权加以限制以遏制其过度扩张的趋势更是有着重要的现实意义。
第二节 著作权权利配置问题概述
一、权利配置思想的基本含义和内容
（一）权利配置思想的基本含义
法律经济学在20世纪五六十年代兴起后，其运用经济理论来分析法律的形成、框架和运作以及法律与法律制度所产生的经济影响，该方法迅速被应用到各个法律部门。法律经济分析中关于权利配置的思考方法来自于科斯对侵权案件损害行为相互性的分析。在对“工厂烟尘损害邻近居民健康”问题的论述中，传统的法律思维出于对损害形成原因和结果公平的考虑，通常要求加害者承担其所造成的损失的后果。对排放烟尘的工厂而言，解决的办法包括停止生产、搬离居民区、对烟尘所引起的损害向居民提供赔偿、向政府缴纳税费取得排污权等。法律经济分析认为损害行为具有相互性，邻近居民并不天然具有免受烟尘损害的权利，否则意味着工厂不享有生产产品的权利，而这样做会损害工厂股东和员工的利益。经济学家从效率、社会财富最大化的角度出发，在研究法律应该赋予居民健康权还是工厂生产权（其背后的股东和员工权利）时，认为如果交易成本为零，不管法律对权利如何配置，社会主体之间的自由谈判都会达到资源的最优利用状态。[21]这就是法律经济学上的科斯定理，在这里交易成本指代一切阻碍当事双方通过谈判达成一致意见的因素。科斯定理的逻辑在于，如果存在一个充分竞争和协商的完全市场经济环境，一种资源总是倾向于从估价较低或者使用价值较低的人的手中转移到估价较高或者使用价值较高的人的手中。在不考虑交易的寻找成本、沟通成本和执行成本[22]的情况下（即假定的交易成本为零的状态），任何权利的初始配置方式都不会妨碍当事人进行合作以获得收益，而社会的总福利水平也将得以提高。
然而，市场环境中的交易成本如同物理世界中的摩擦力，虽可假定为零但事实上却永远不可能为零，所以初始权利的配置方式必然影响社会资源将以何种方式、何种代价达致最优状态。当博弈双方能够以低于合作收益的交易成本（此时在完成交易之后仍存在剩余合作收益可供双方分享）达成协议时，法律的初始配置方式不会影响社会总福利水平，因为当事人将通过市场交易和私人契约对原来的资源配置方式进行校正以达到资源的最有效使用；但显然，将排污权配置给企业意味着居民将承担成本，而将健康权配置给居民则意味着企业将承担成本，所以法律初始配置方式必然造成不同主体之间获得或者失去某种利益。当交易成本高于合作收益时，当事人之间将不会达成任何协议，否则将意味着至少有一方将从合作中获得负收益，这显然不是经济人的理性选择。法律上的权利配置方式，就是要避免私人市场出现后一种情况，即避免由于权利初始配置方式不合理而导致资源无法得到最有效率的使用。法律经济学由此推论出科斯第二定理，“当交易成本很高以至于阻碍谈判时，有效率的资源利用将取决于产权的安排”。[23]换言之，在存在交易成本的现实世界中，权利的初始配置方式将决定资源是否能得到有效利用。
法律经济学从交易费用的角度考察权利配置问题，其着眼点在于通过权利配置方式降低交易成本以促使私人谈判顺利进行，最终使资源得到有效利用，实现社会财富最大化。法律经济分析视角下的权利配置核心在于效率优先。“财富最大化原则要求将权利初始地赋予那些可能会最看重（珍视）这些权利的人，以便把交易成本降到最低。”[24]所谓最看重这些权利的人，是指能够利用该权利创造最高市场价值的人，即谁有能力运用该权利实现社会财富最大化的目标，谁将有资格要求获得此权利，而法律也应满足此要求并将权利配置给他。法律经济学中的权利配置思想对法律制度问题的研究基本上覆盖了整个法律领域，尤其是为普通法的中心内容—财产、合同和侵权的研究提供了很多新的视角和思路。
（二）权利配置思想的基本内容
1.清晰的产权边界是市场交易的前提条件
产权的概念根植于英美法系，按照《牛津法律大辞典》的解释，产权“亦即财产所有权，是指存在于任何客体之中或之上的完全权利，它包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利”。[25]在法律经济学中，产权（property）被认为是一组权利，它包括占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的权利，其范围不限于财产所有权，它既指对不同类型的财产本身所拥有的所有权（占有权、使用权、支配权、处置权）和相应的受益权，也包括基于这些财产或者权利所派生出来的各种无形的利益。比如，在“工厂烟尘损害邻近居民健康”的讨论中，居民基于其所居住的房屋（无论该居民直接针对房屋享有所有权抑或从所有者手中租住而享有居住权）而享有的“健康不受损害权”以及工厂基于其机器设备（或者政府颁发的生产许可证）而享有的“排污权”都可以被理解为一种产权。产权概念是经济学家在试图解决市场“外部性”问题时提出的，所谓外部性问题，是指人们的经济行为有一部分利益不能归自己所享受，或有部分的成本不必自行负担，包括正外部性和负外部性两种情况。外部性导致市场无法通过自身机制达到资源配置的最佳效果即造成市场失灵，古典经济学提出以包括管制、课税（庇古税）等方式解决外部性问题。法律经济学在面临外部性问题时，认为当一方的行为影响到其他方的行为或者受其他方行为的影响时，法律应决定一方有无权利影响另一方，或者有无权利不受另一方的影响。通过法律赋予有关方“产权”之后，双方当事人可以通过谈判的方式将“外部性”影响内化到双方的成本、收益预期中，从而指引双方的行为。将需要政府或者法律直接干预的外部性问题转换为可以通过私人自愿协商解决的市场交易问题，被认为有助于促进社会财富最大化，而边界清晰、内涵和主体明确的产权体系正是完成上述转化的“桥梁”。正如有学者指出的那样，“法律制度的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能在此基础上通过市场转移及重新组合”。[26]
2.法律制度对初始权利的配置应以有助于降低交易成本为原则
科斯定理及其推论已经明确指出，当交易成本为零时，法律制度的初始配置方式不影响产值最大化；当交易成本不为零时，初始权利应该配置给最能降低交易成本的一方。而以下一些情况有可能会导致交易成本的提高：1）当一方的内部存在众多更小单位的利益主体时，将权利赋予这一方将导致较高的交易成本；2）将一组联系紧密相互为用的权利分散赋予不同的主体时，将导致较高的交易成本；[27]3）一项交易牵涉到的权利主体较多时，将导致较高的交易成本；4）在公共产品上设定财产权，将导致较高的交易成本；[28]5）针对一项缺乏替代物的物品设定财产权，将导致较高的交易成本。事实上，还可以列出很多影响交易成本的因素，这些因素必须与具体的实际情况联系起来，才能确定它们是增加还是降低了现实世界中的交易成本，这些影响交易成本的因素是进行权利初始配置时必须予以考虑的。
3.产权制度有利于激励社会创新活动
创新活动对于经济发展和社会进步所起到的重要作用已经不言而喻。正如有学者指出的那样，“一个社会如果没有实现经济增长，那就是因为该社会没有为经济方面的创新活动提供激励，也就是说，没有从制度方面去保证创新活动的行为主体应该得到的最低限度的报偿或好处”。[29]创新主要被看作是知识的生产，知识产品具有正外部性效果和准公共物品属性，为了避免其供给的稀缺，有必要通过适当的方式来保证创新者获得合理的补偿和奖励，使得创新活动能够持续不断进行下去，最终提高社会的整体福利水平。
激励创新活动通常有以下一些可以选择的方法：1）政府赞助。通常适用于基础性研究活动，其创新产出的成果对推动人类的知识积累具有基础性的作用且不适宜私人占有（否则将由于巨大的交易成本而阻碍该知识的后续使用）或者难以通过商业化利用而以市场方式得到补偿。由于政府被认为具有政治偏见，或者其效率（不能有效地发现创新和评估创新价值）远远低于市场活动，因此政府赞助的创新活动范围十分有限，也受到很多质疑和批评。2）私人赞助。私人赞助在一定程度上弥补了政府赞助的效率不足问题，但受限于社会传统习俗等因素，无法成为主要的激励方式。3）产权化。产权化的基本思路是基于创新成果，以法律强制力规定创新者的权利边界，赋予当事人在特定时间内排他的使用权利和受益权利。产权化是当今社会中运用最为广泛的创新激励方式，在激励效率和效果两个方面被认为具有优势，技术创新需要制度创新的支持，而制度创新的核心要素即是产权制度的创新。事实上世界各国对知识创新成果提供了包括专利权、著作权、商标权、商业秘密权等在内的各种产权形式，这些产权保护方法以强制垄断或强制稀缺的方式减少知识产品的正外部性，使大多相关经济利益能够流向创新者。但是，正如本文将在后续讨论中提到的，通过制定法方式在创新成果之上设定的财产权利与创新成果的准公共物品属性之间存在矛盾，产权保护始终面临与社会公共利益如何协调的困境。
法律对不同主体赋予不同的权利，将导致私人成本和收益的变化，在进行权利配置时，法律经济学的思考框架主要从社会总财富最大化的角度去考虑，因而也存在一些不足之处。首先，在法律所追求的价值目标中，公平和正义的原则优先于其他原则，在一切法的领域，经济效率原则都不应与正义公平原则发生冲突，也不能成为法律制度所追求的终极目标。其次，法律首要体认的是任何人的人格、生命、健康都具有极高的价值，而这些是难以在自由交易的市场中进行“价值”评估的，在计算哪些配置方式可以导致交易成本降低进而使得社会财富最大化时，由于这些比经济价值具有更高优先等级的“社会价值”难以衡量，从而导致经济效率的评估结果难以令人信服。最后，降低交易成本的权利配置方式在现实中往往有利于那些由于天赋、机会或者个人奋斗的原因而具备更强财富创造能力的人。经济学从注重财富生产的角度出发，倾向于将资源配置给他们。这种配置不仅减免了他们的交易成本，事实上通过法律直接将这些资源赋予强者，其购买成本也一并免除了。这样的机制很可能形成强者越强、弱者越弱的局面，这不仅与人类社会的伦理道德相互冲突，而且经济上强富弱贫情况的日益加重很有可能导致社会秩序的崩溃，社会将为此付出难以承受的代价。与主要关注产出效率的经济分析不同，在涉及市场交易的法律领域中，除了注重经济效率的提高外，法律还必须为社会秩序的稳定提供一整套方案。法律经济学中的权利配置思想为著作权权利配置问题提供了新的研究视角，但在运用上述研究工具时必须认识到其局限性和不足。
二、著作权权利配置问题及其特殊性
（一）著作权权利配置的主要表现形式
财产“是一个人与另一个人之间的权利关系（即单层关系），或者是一个人与多个人之间的权利关系（即多层关系）”。[30]通过制定法的方式，在私人之间、私人与社会公共利益之间就一项新产生的、以前从来没有为任何人所有的财产之上设定权利的边界，从而影响相关人之间的关系、预期和利益，这对立法者而言是一项巨大的挑战。现实社会中具有实体形态的各项财产，其所有权几乎全部在遵从自然法的基础上取得了法律形式上的确认。从所有权基础上派生出来的其他财产权利，主要通过私人之间平等自由的协商方式在双方自愿的基础上通过私人契约得以解决。在这里，法律所起到的作用是保证私人财产权利在社会秩序下得以使用、交易。但是在著作权领域，法律要解决的首要问题是在众多利益主体之间分配他们基于作品—这一人类智慧成果的抽象物—应享有的权利，如具备何种形式的作品应该受到著作权保护，达到何种条件的作品才能取得著作权的保护，作品受保护的时间限制，作品付费使用者和社会公共利益在何种情况下可以部分甚至全部排除著作权人的专有权，等等。相较于实体物质财产权，法律在著作权中对私人生活的安排和干预，达到了一个更加深入的程度。
历史考察表明，由于复制和传播技术手段的不断发展、新型文学艺术作品种类的不断涌现、个人权利意识的不断增强以及社会政治、经济环境变化等众多因素，制定法和判例法上的著作权总是迅速地对著作权人及相关利益主体在“人类智慧成果”上的利益关系作出调整。这种调整主要表现为几个方面。
1.利益主体的调整
作为现代著作权的前身，政府或者君主出于增加收入（通过出售特许权）、控制异端邪说等目的，通过“特许状”“敕令”向印刷者或者刻板者授予“复制翻印”专有权利，[31]印刷商人相对于作者和印刷物使用者而言，处于特许权保护的核心。《安妮法》颁布后，作者正式登上著作权舞台，并在18世纪英国“文学产权”大辩论中站稳脚跟，自此以后任何关于著作权权利的讨论都未曾离开作者及其著作权权利受让人。第二次工业革命后，作品的消费功能更加突出，原本布局于出版发行领域的资本投入者开始转向直接控制作品的创作，而随着作品创作和生产方式复杂程度的加大，单个自然人在电影电视录音制品的创作活动中客观上也确实难以独自承担起“作者”的复杂工作，资本投入者开始以“雇主”或者“委托人”的身份加入到作者行列，以原始权利人的身份在著作权权利配置的博弈中扮演重要角色。数字技术时代计算机技术和网络技术空前发展，原本发生在著作权人与盗印印刷出版商之间的复制、传播问题，在著作权人与众多使用者之间形成了新矛盾。使用者所拥有的传播和使用作品的能力对权利人的经济利益构成威胁，导致著作权扩张的倾向日益严重，出现了社会公众作品使用能力不断增强与法律给予支持的使用利益不断萎缩的局面。包括付费使用者和社会公众在内的利益相关方在著作权权利配置中的利益诉求日益显现，他们应享有的利益在信息时代背景下受到越来越多的关注，但是正如有学者指出的那样，“社会公众……是一个变动的群体，没有准确的界限限定，也没有人清楚地计算他们为知识产权保护已经和将支付的社会成本。大部分的社会成本包括经济成本、政治成本、道德成本，是分散的、零散的、不可计算的，并不能立刻、准确地描述而只可能等到将来被感受到”。[32]在著作权权利“蛛网密布”的知识爆炸时代，社会公众已成为著作权权利配置中不可或缺的利益相关者。
2.权利范围的调整
权利范围包括受保护作品类型和权利种类两个方面，文字作品的复制权是最早确定的作品类型和权利种类，在《伯尔尼公约》巴黎文本中，“文学艺术作品”一词的范围已经扩展到文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现方式如何：诸如书籍、小册子及其他文字作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品及哑剧；配词或未配词的乐曲；电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。进入数字时代以来，世界知识产权组织在1996年12月通过的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）首次提出了“向公众传播的权利”（第8条），即“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。这一新型权利及时有力地维护了权利人在新技术条件下的经济利益。传统著作权观念中的权能在数字技术时代也发生了变化，以复制权为例，私人复制行为原本作为个人使用著作权作品的一种方式，在传统上不受复制权的限制，但在数字技术使得社会公众具备了高质量、高效率地复制、传播数字作品能力的情况下，各国著作权法开始限制私人复制行为。上述情况表明，著作权权利范围总体上处于不断扩张的状态，这些“新权利”极大地影响了著作权法的面貌，也影响着权利人与使用者之间的利益分配关系。
3.著作权限制的调整
权利限制是法律对著作权权利人行使著作权时给予的一种约束，广义上的著作权权利限制表现为以下三种层次：1）由思想—表达二分法、独创性条件、公共领域保留等构成的著作权限制。上述观点在现代著作权制度建立的萌芽阶段即被提出，这些观点最初在证立创作者对其作品享有一种不同于有体物所有权的“文学产权”过程中得到阐释，即文字作品中所蕴含的思想与表达这些思想的语言方式或者风格，或说思想见诸文字的方法是可以分开的；每个人都有其特有的表达其思想的方式，表达同样思想的作品，其写作风格可以有无限多种，因此均具有独创性。这些限制试图在广袤的思想公共领域与私人享有著作权的作品之间划出一条界线，防止知识成为权利人的垄断对象和工具。但是，思想—表达二分法的局限性[33]和独创性理论内涵的模糊性[34]使得其对著作权的限制在最近二三十年间呈现不断弱化的趋势，如对数据库著作权保护标准的调整等。2）著作权的时间限制。时间限制几乎是著作权领域内划分知识公共领域与私人著作权作品最清晰的界限，从1710年《安妮法》规定的已印图书原稿作者或购买者享有21年的印刷专有权，到《伯尔尼公约》要求成员国为著作权人提供有生之年及其死后50年的保护期限，再到1998年美国《松尼-波诺版权期限扩张法案》规定作品自创作完成起享有作者有生之年加死后70年的保护期限，著作权的时间限制显然在朝有利于著作权利人的方向进行调整。3）与前两个层次直接排除专有权的存在不同，合理使用、法定许可、强制许可构成了著作专有权的“限制与例外”。上述“本应属于侵犯知识产权人权利的行为，但由于法律把这部分行为作为侵权的例外，从而不再属于侵权。在有些国家的法律中，把权利限制称为专有权所控制的行为之例外”。[35]由《伯尔尼公约》为复制权确立的例外条款“从开始就是为了对复制权的限制和例外加以某种限制而出现的”。[36]对专有权的“限制和例外”进行规定，与其说是向使用者赋予某种权利，毋宁说是为了限制使用者的这些权利从而更好地保护权利人利益。这之后，在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）和《世界知识产权组织版权条约》（WCT）、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）中所确立的“三步检验法”，适用于对所有著作权和邻接权的任何“限制与例外”行为，进一步收紧了在著作专有权下扩大限制和例外的空间。
无论是直接排除专有权还是在专有权范围内以“限制和例外”方式使用作品，其目的都在于促进知识创作和积累、信息传播、推动社会文化和科学事业发展方面为社会公众提供一片规避权利阴影的“绿洲”。权利及其限制构成了著作权制度中相伴而生的一对矛盾体，他们之间此消彼长、相互斗争，在平衡权利主体及利益相关者之间的利益问题上充当着风向标的角色。
（二）著作权权利配置问题的特殊性
著作权权利配置的调整，反映了社会生活的急剧变化，是不同利益主体之间博弈和斗争的结果。著作权权利配置问题的特殊性来源于以下几个方面：
1.作品具有准公共物品的属性
公共物品有完全公共物品和准公共物品两种形态。完全公共物品（pure public goods）是指“每个人对这种物品的消费，都不会导致其他人对该物品消费的减少。与之相对应的物品为私人物品，它是指一种物品如果能够加以分割因为每一部分能够分别按竞争价格卖给不同的个人，而且对其他人没有产生外部效应”。[37]完全公共物品即属于消费上的非竞争性和受益上的非排他性的物品。所谓非竞争性，是指在既定的生产水平下，向一个额外消费者提供商品的边际成本为零，换言之，一个人对公共物品的使用不会影响其他人的使用或者受益。如已经建成的灯塔，任何船只对它的使用都不会增加额外的运作成本。所谓非排他性，是指要么是没有办法，要么是由于成本过于高昂的原因，无法将那些不愿意为公共物品支付费用的人群（搭便车者）排除在外，如国防安全。完全公共物品的上述特征决定了市场几乎不可能提供公共物品，一般“只能集体地决定应该供给的公共物品的品种、具体数量与规模，以及每个社会成员所必须承担的份额（即税收份额）”。[38]与完全公共物品相对的私人物品，则具有消费上的竞争性和受益上的排他性，法律制度赋予私人物品以财产权，权利所有者可以通过物品的使用和交易行为，促使物品得到有效利用。长期来看，在竞争市场环境中私人物品的市场供需一定处于均衡状态。准公共物品（quasi public goods）则处于完全公共物品和私人物品之间，这类物品往往具备非竞争性和非排他性两种特征。作品具有准公共物品的属性，主要表现在两个方面。一方面，作品的消费和使用具有不完全的竞争性或者说竞争性不充分，一部作品发表之后，使用者（无论其获得作品的方式如何）之间都是彼此独立、互不干扰地使用该作品，任何人对作品的消费都不会影响其他人对作品的利用，不仅如此，越多的人欣赏、评价、传播一部作品，该作品反而越有机会提升其价值；与此同时，相对于生产成本，作品复制传播成本非常低，约等于边际成本为零。另一方面，就作品的非排他性而言，现代社会围绕作品已经构筑了包括法律、合同、技术在内的三重防线，试图将不付费的使用者排除在外，而这些情况恰恰表明，作品具有非排他性的天然属性，必须依靠制度工具和技术工具才能建立起作品的排他性属性，从而改变其处于排他性不充分的准公共物品的状况。作品的准公共物品属性，对于分析著作权权利配置具有重要的影响。
2.作品属于非物质性的精神产品，无法以占有的方式排除他人使用
占有是物权制度中的重要概念，作为所有权诸项权能中的一种，占有权是法律上控制某物的权利，是行使所有权的基础；作为一种事实状态，是指特定主体对物的控制和管理（管领）。[39]而无论是权利意义上的占有还是事实上的占有，占有的客体都以有体物为限。著作权的权利客体是人类的创造性智力成果，不具有外在的物质化形态，也不占据一定的空间，具有非物质性的特点，不可能成为直接支配、管领、控制的对象，因此无法移植基于有体物而形成的占有权和占有制度。首先，著作权人无法以占有的方式公示或者推定权利，这就使得权利主体相对处于不明确的状态，更容易引致侵权事件发生；其次，著作权人无法通过占有对“作品”进行保护，如行使占有物取回权、占有物返还请求权等，著作权人的救济手段有限；最后，作品的载体以有体物的形态被人所占有，附着在有体物之上或者之中的著作权可以很方便地被载体占有人有意或无意侵犯。同时，作品的非物质性特点与无体物[40]也存在很大的差别，无体物作为一种制度产品（法律拟制的产物），其本身无法等同于具有使用价值的物质产品和精神产品，无体物的准占有（权利占有）制度可以为著作权的控制和管理提供一些启发，但无法适用。著作权权利客体虽具有非物质性的特点，但其作为一种人类智力活动产物的精神产品，与物质产品一样在人类生活中发挥着不可或缺的重要作用，在某些情况下，还可以直接或者间接地创造出物质财富，转化为社会生产力，因此其正当权利必须得到有效的保护方能彰显正义，促进社会发展。由于无法援引物权中的占有概念和无体物的准占有概念，因此法律必须为包括著作权在内的以非物质性财产为标的的知识产权设计一套新的权利归属、转移和救济制度。
3.作品/作者价值实现方式的多元化
大多数国家的著作权法认可作者是作品的原始著作权人，并通过赋予其精神权利和经济权利保护作者的利益。但是现实的考察表明，作者通过作品所能够获得的利益，与制定法给予保护的利益并不重合，前者的范围往往要大于后者。一方面，经济权利并不是作者创作一部作品的全部初衷，伟大的作品尤其如此。在著作权没有得到法律保护之前，就已经诞生了无数的文学艺术作品，那些古代作者们进行创作的动力显然无法仅仅用经济利益来解释。这些伟大作品指引着人类从黑暗走向光明，从愚昧走向理性，已经成为全人类共同的精神财富，他们的作者也成为全人类共同敬仰和尊重的对象，并在人类历史发展的进程中，留下他们深深的烙印。即便是在现当代，人们很难想象罗尔斯是为了版税才写就伟大的《正义论》。另一方面，作者获取经济利益的方式也远远不限于著作权法提供保护的那些作品利用方式，即复制、演绎和传播。[41]以学术著作为例，学者通过作品的发表，其学术观点和学术水平有更多的机会为社会所了解，此后可以通过演讲、获得更好的职位、获得更多的学术资助等方式实现自身的经济利益。[42]不可否认，在主要通过私人市场方式满足供需关系的社会体系中，财产权利、经济价值是无法回避和忽视的重要因素，只有“给天才之火添加利益之薪”，[43]才能够激励更多的资源投入精神产品的生产和创造中去。但是，作者/作品的价值实现方式不限于制定法上确认的经济权利，这也是分析著作权权利配置时必须考虑的因素。
小结
著作权权利性质的厘定对于后文著作权权利配置的论述是至关重要的。首先，著作权的权利性质为著作权权利配置提供了可能性。如果著作权是一种自然法上的绝对私权，那么是不存在通过国家权力机关的立法行为对相关权能进行配置的可能性的。例如，国家权力机关无权对某人对某物的所有权进行配置。其次，著作权的权利性质为著作权的权利配置提供了必要性。著作权作为知识产权（Intellectual Property）的一种，它与传统的财产权（Property）有很大的区别，著作权的客体不可能像有体物那样存在一个自然的原初共有状态，通过个人劳动划分和识别所有权。任何著作权客体都是在前人智力成果的基础上诞生的，客体缺乏清晰的边界导致权利人的财产权不是一个绝对权，其存在的合理性基础是公众通过牺牲一定的自由来换取更多作品的创作出版。[44]换言之，著作权的正当化是通过其许诺的—划分公、私领域界限来实现的[45]：社会公众让渡一部分自由以使权利人获得制定法上的财产权。但同时，制定法也通过对著作权人的权利行使进行一系列限制和例外，来保留一个思想和知识的公共领地，以补偿公众让渡的那部分自由。
因此，著作权自诞生之初，就已经内置了著作权人的私权和公共福祉两种价值目标，为更好地通过保护私权来促进知识和文明的传播与进步，提高公共福祉，制定法在科技的不断推动下，应始终通过著作权相关权能的配置，来实现上述目标的动态平衡。但是，正如下文我们将要论述的，随着时代发展，著作权人已从自然人扩大至法人（在全球贸易时代，更演化为跨国贸易集团），新的权能不断涌现，层出不穷的新技术不断制约着人们对作品的接触。著作权制度已从当初保障创作所必需的相对狭义的权利体系，转变为保护权利人利益最大化和发掘其作品所有经济潜能的权利诉求。[46]在这种情况下，著作权权利配置必须发挥其应有的作用，以实现该制度设计的原初目的。
