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第10章 法治与法制

讨论法的概念,学界多年对于“水”治还是“刀”治,也就是要采用法治还是法制的概念,争议不休。在实践中,“法制”与“法治”这两个术语常常被交替使用。但党的十五大报告提出“依法治国”口号之后,“依法治国,建设社会主义法治国家”被写入宪法,上升为宪法确立的基本原则,“法治”的概念被宪法正式确认。四中全会提出了建设法治体系和法治中国的总目标之后,法治已成为正式的法律术语。

从字面含义上看,“法制”是法律制度的简称,属于制度的范畴,侧重描述一个国家或地区各项具体的法律制度,通常指代一个国家或地区现行法律规范的总和。法制主要从法律规则的层面强调法律体系的完整性,关注法的规范性和有效性。从历史发展来看,“法制”从法律出现伊始就存在了。其伴随着人类社会中国家的出现而产生,在奴隶社会国家治理中就已经存在。传说皋陶造狱、“画地为牢”时,法律就已产生;此后,法家主张“严刑峻法”、“执法公正”、“使法择人”、“使法量功”,即以法为最高准则,提倡“官不私亲,法不遗爱,上下无事,唯法所在”(《慎到·君臣》)。其实,中国古代也具有深厚的法制积淀,韩非子甚至提出“治民无常,唯法为治”(《韩非子·心度》),但却始终没有形成“法治”。其根本原因在于皇权至上,可以凌驾于既有法律之上;皇帝口含天宪,言出法随。故宫养心殿有一副对联:“唯以一人治天下,岂为天下奉一人。”这也说明了,在封建帝王眼中,法律仍然不过是专制的手段和工具,国家处于虽有“法制”,但无“法治”的状态。

从思想发展史上看,“法治”的理念可追溯至亚里士多德,在其著作中曾提到过作为多数人的统治方式,“法治应当优于一人之治”。但亚里士多德并没有系统地提出法治的理论。严格地说,法治是资产阶级革命的产物,是资本主义时代才产生和确立的,所以,讨论法治一般都从近代西方资本主义法律中去寻找来源,尤其是从英国普通法能够约束王权等历史中探寻源头。从历史上看,法治“Rule of Law”一词形成于13世纪的英国,在著名法官柯克与国王查理二世的争论中,柯克提出“法律是国王”、“王在法下”的论断,这在实质上提出了现代法治的基本内涵,即法律至上。但学界一般认为,现代意义上的“法治”一词是由英国学者戴西(A.V.Dicey)所创。他在1885年出版的《英国宪法导论》一书中,多次提到“法治”一词,并对其进行了深刻阐述。按照戴西的观点,法治包含三层含义:一是对任何人的惩罚必须遵守法定程序;二是任何人平等地受到法律的约束,任何人无权超越法律;三是“法律至上”,这也是法治的核心特征。[1]在欧洲其他国家,法治的概念采用了不同的文字表述,如在德国对应的是“Rechtsstaat”一词,在法国对应的是“Etat de droit”一词,意思是指“法治国”。这些概念与形成于普通法国家的“法治”概念并无二致,体现了相似的权力约束观念。

近现代以来,法治之所以被采纳为国家、社会治理的主要方式,是因为这种国家治理方式具有明显的优势。一方面,法治作为一种国家治理能力现代化的工具,是国家治理、社会治理的最佳方式。另一方面,法治也是现代社会治理国家的首选方式,因为其强调法律至上,进而使社会行为规则具有稳定性和可预期性,因为追求制约公共权力而充分保证公民的私权和自由,因为强调程序之治而能更好地保证实质正义的实现。

在我国,法治就是指依法治理。它是一种与人治相对立的治国方略或良好法律秩序,其形式上要求具备“依法办事”的制度安排及运行体制机制,实质上则强调法律至上、制约权力、保障权利、程序公正、良法之治的法律精神和价值原则。法治既是一种治国方略,又是一种国家治理的目标和所追求的价值。从广义上说,法治可以涵盖法制的概念。法治本身不仅要求良法之治,而且还要求法律制度的完备性和体系性。从这一意义上说,法制是法治在法律体系层面的基本要求。没有相对稳定的法律制度,也就无所谓依法而治了。但有了法制并不一定就实现了法治。后者作为一种国家治理和社会生活方式,有赖于人们对法律制度的普遍信仰和遵守。作为两个被翻译过来的概念,法制与法治的英文原词也反映了这样的区别:法制的英文为“Legal System”;而法治则是“Rule of Law”。更具体地说,法制和法治的区别主要体现在如下几个方面:

第一,对法律功能的认识不同。法制是一个国家或地区法律制度的总称,主要从法律规则的层面强调法律体系的完整性。法制将法律作为社会治理的一种工具,法律的地位并不是至高无上的,统治者可能基于不同的需要而对法律的功能进行调整,法律的地位也可能因此发生变化。而对法治而言,法律则具有至高无上的地位。

第二,所包含的价值不同。法制主要强调有法必依、执法必严、违法必究,强调规则必须遵守,而法治作为一种社会治理模式,则包含了约束所有公权力的内涵,这就意味着要运用法律约束国家、政府的权力,实现立法者在利益分配上的平衡。法治的固有含义,是以规范公权、保障私权为目的的。一是规范公权。法治主要是治官而不是治民,法治是一种控权的工具,而不是简单的管理老百姓的工具。二是保障私权。法治以保护老百姓的权益为其基本宗旨。当然,法治的内涵和价值是多元的,其应当遵循的准则也是多样的。例如,法律面前人人平等、良法之治、无法律则无行政、无罪推定、司法公正等。

第三,与民主制度的关系不同。法制自古有之,与民主之间并不存在必然联系,而法治则是近代社会发展的产物。法治以民主为基础,只有在民主的基础上,人民才能自主选择治理国家的模式,真正实现法治。法治是现代社会治理的主要方式。它体现的是按照大多数人民意愿治理国家,而不是按照单个人的意愿进行治理。这样一种治理模式能够避免个人的专断、臆断和武断。在我国,依法治国的主体是人民,人民才是治国安邦的决定力量和主体,人民当家做主的基本内容是人民有权管理国家事务,管理经济文化事业和社会事务,但人民管理这些事务都必须依法进行,所以依法治国的目标就是为了保障人民民主实现。按照法律办事,就是按照最大多数人的意愿来办事。

第四,是否属于治理的目标不同。法治不仅是一种社会治理方式,还有另外一层含义即意味着良好的治理状态和结果。从这个意义上说,法治也是社会治理所追求的目标。法治也体现为一种理想的状态,它是我们社会治理过程中不断追求实现的一种动态秩序,古人所说的“天下大治”,也表明了“治”包含社会状态层面的含义。所以,法治的“治”还具有目标价值,即建成法治国家、法治政府、法治社会,实现国家长治久安、社会稳定有序、人民生活幸福。相比而言,法制则是一种静态秩序,其可以为法治的含义所包含。

需要指出的是,我国社会主义法治不是对西方法治的简单复制,而是以社会主义基本经济制度和政治制度为基础,实行党的领导、人民当家做主和依法治国的统一。我国实行人民代表大会这一根本政治制度,不实行西方社会的“三权分立”模式。我国的法治建设始终立足于中国国情,走具有中国特色的社会主义法治道路。

总体上,我们之所以要区分法治和法制,就是要看到,现代社会所理解的法治是“以民主为基础和前提的法制”,有法制并不一定就意味着法治,而法治则需要具备健全法制的要素。应当说,我国正处于“法治”观念的塑造过程中。实践中也提出了许多口号,如依法治山、依法治水、依法治农、依法治省、依法治市等,毫无疑问,这都是推进法治的重要步骤。但这并不意味着我们实现了法治,依法而治与法治之间并不能完全等同,法治的内涵更为宽泛。因此,我们应当坚持《宪法》所确立的法治的概念,并按照四中全会所提出的建设法治体系和法治中国的目标,全面推进依法治国的基本方略。

注释

[1]参见[意]布鲁诺·莱奥尼:《自由与法治》,冯辉译,载《律师文摘》,2011(1)。

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