在本段论证中，一审法院还使用了一些不具确定意义或确切含义的概念或推论作为论证的前提或支撑，它们的不确定性或不确切性削弱了法院的论证和结论。如法院认定，“一般情况下，说明书中给出的具体化合物的数据或试验结果是由效果较好的化合物得出的”，此种一般性理解的基础是什么？有无必要的技术基础或专利法基础？如法院又认定，“本领域技术人员确认……权利要求化合物具有说明书所述的治疗效果是‘合乎情理的’(此处引号为本书所加)”。法院在此使用“合乎情理的”一词似乎有点令人感到意外。依据专利法的有关规定，说明书应充分公开发明的技术方案以使本领域的普通技术人员能够实施发明，否则专利申请就可能被驳回或者专利权被宣告无效，但法院在此仅要求本领域的技术人员能够“合乎情理地”确认该化合物具有某种性质，就显得有些过于“柔情”了，与专利法的有关“刚性”规定不相符合。
遗憾的是，本案一审判决中存在的问题，都基本出现在二审判决中。此不赘述。需要说明，本书关于本案的讨论丝毫不涉及民族产业或其他因素的考虑，而仅涉及专利法的公正实施及其相应的技术基础和法理基础。
从专利法的宏观角度来说，可专利性是发明创造应满足的条件，如果不满足相关条件就不应被授予专利，否则就可能让社会付出过多的成本。针对可能存在的授权瑕疵，专利法特别规定了无效宣告程序及相应的司法救济程序。本案是一个典型的专利无效行政诉讼案件，能够帮助理解很多问题。有兴趣的读者可论述专利复审委员会对专利法第二十六条第三款的解释是否正确及两级法院的论证有无瑕疵。
昆明制药集团公司和昆明龙津药业公司专利侵权纠纷案
一、基本案情
本案一审原告和二审上诉人是昆明制药集团股份有限公司(以下简称“昆药公司”)，一审被告和二审上诉人是昆明龙津药业有限公司(1996年9月16日前为昆明群星制药厂，以下简称“龙津公司”)。本案主题是专利侵权判断。
灯盏花素是从云南灯盏细辛植物中提取的一种可用于治疗心血管类疾病的植物药物。昆药公司于1993年5月29日申请“灯盏花素粉针剂及制备方法”发明专利(以下称“涉案专利”)，该专利申请于1994年12月7日公布，于1999年11月27日获得专利权证书，于2000年2月9日获得授权公告，专利号为93106319.1。该专利的权利要求书载明：
1.一种灯盏花素粉针剂，其特征在于由灯盏花素碱性氨基酸盐或钠盐或钾盐或钙盐和注射用水溶性辅料组成，灯盏花素碱性氨基酸盐或钠盐或钾盐或钙盐的含量为重量百分比的5% 30%，余量为药用辅料。
2.根据权利要求1所述的灯盏花素粉针剂及制备方法，其特征在于由以下步骤组成：(1)以灯盏花素为原料，加入1525倍重量于原料的水，在5080℃的条件下，加入浓度为10% 20%的碱性氨基酸溶液或氢氧化钠或氢氧化钾或氢氧化钙溶液，调pH 值至中性，溶液过滤，加入等体积的浓度为95%的乙醇溶液，摇匀，在015℃下静置4小时以上，于无菌条件下抽滤、干燥、制得灯盏花素水溶性盐；(2)按比例加入无菌注射用水溶性药用辅料，按冻干法或重量分装法，分装、处理，即得成品。
龙津公司于1993年9月22日向云南省卫生厅申报四类新药“注射用灯盏花素”粉针，于1994年6月30日获得批准文号为“滇卫药准字(94)56Z第2268号”，当天龙津牌注射用灯盏花素粉针剂投产。该药品于1998年上升为卫生部部颁标准，2000年获国家中药品种保护，保护期为7年。
龙津公司于1995年4月10日向国家专利局提交发明专利申请“注射用灯盏花素冻干剂及制备工艺”，于2000年8月30日被公告授权，专利号为95104038.3。该专利在其说明书中曾提及涉案专利。龙津公司专利的权利要求书载明：
1.一种注射用灯盏花素冻干剂制备工艺，其特征在于由以下步骤组成：
(1)在无菌条件下取灯盏花素精制品，置于容器中，加入3070倍重量的注射用水使其溶解，加入药用碱调节pH 值至68；
(2)加入药用辅料，按注射剂的要求进行高压消毒灭菌，采用微孔滤膜过滤，滤液按每只0.40.8ml 进行分装，采用速冻法，每分钟降低1015℃，直至溶液降温到-30至-50℃，维持23小时，再加温至-20至-35℃，进行升华干燥，将制品取出，进行封口即得到性状为黄色疏松块状物，用分光光度法，在284±2nm 和335±2nm 的波长处有最大吸收峰的成品。
2.按照权利要求1所述的工艺，其特征在于所述的药用碱为碳酸钠、碳酸氢钠、碳酸钾。
3.按照权利要求1所述的工艺，其特征在于所述的药用辅料为甘露醇、乳糖、甘氨酸、山梨醇、低分子右旋糖酐中的一种或者几种的组合。
昆药公司于2002年6月18日在昆明市红十字会医院公证购买标明由龙津公司生产的10mg 和50mg 两种规格的注射用灯盏花素。其后，昆药公司向昆明市中院起诉龙津公司，请求判令龙津公司立即停止侵犯其专利权、销毁侵权产品、赔偿其经济损失1000万元。在一审过程中，昆药公司明确其只主张龙津公司构成产品侵权，不主张方法侵权。龙津公司辩称其于1992年初就研制并生产注射用灯盏花素，于1994年获得药品生产批准文号，而昆药公司于2000年才获得涉案专利，龙津公司的产品是按照自己的专利生产的，与昆药公司的涉案专利不同，不构成侵权。
在昆药公司在昆明市中院提起诉讼后，龙津公司于2002年7月31日向云南省公证处申请保全证据，由公证员及云南省科技厅推荐的两位专家从2002年7月31日上午10点25分至8月7日上午12点，按龙津公司《生产工艺规程》规定的步骤，监督了龙津公司制作10mg 注射用灯盏花素的生产工艺全过程，并提取样品。公证人员还从龙津公司库房内提取50mg 注射用灯盏花素样品，一并送云南省药品检验所检验，该所出具的《药品检验报告书》得出的结论是“本品按《卫生部药品标准》中药成方制剂第20册检验，结果符合规定”。
一审法院根据昆药公司申请并经双方当事人同意，于2002年11月15日委托昆明市司法技术鉴定中心对外委托鉴定昆药公司在红十字会医院公证购买的样品和龙津公司公证生产的样品。昆明市司法技术鉴定中心根据一审法院指定，委托云南省分析测试中心进行鉴定，该中心的《对外委托司法技术鉴定报告》结论包括以下几个方面。
一、按照《卫生部药品标准》中药成方制剂第20册检验，所送四组龙津牌“注射用灯盏花素”中所含灯盏花素以灯盏花乙素计，含量为100.3% 99.9%之间，符合规定，鉴别反应呈正反应。
二、经用原子吸收光谱仪测定，在所送检的四组样品中，分别含有1.6% 2.9%的钠离子，而不含有钾、钙、镁离子，表明送检样品中的目标物时以灯盏花素钠盐形式存在。经推论、测算，四组样品中灯盏花素钠盐百分含量分别如下：在昆药公司于昆明市红十字会医院保全的龙津牌“注射用灯盏花素”样品中，50mg装样品的灯盏花素钠盐百分含量为39.81%，10mg 装为24.93%；在龙津公司提交的经公证的龙津牌“注射用灯盏花素”样品中，50mg 装样品的灯盏花素钠盐百分含量为42.83%，10mg 装为39.66%。
三、应用高效液相色谱仪对所提供的四组样品进行氨基酸、糖等可能目标物测定：
1.在四组样品中均含有游离氨基酸成分，含量低，可能是制造工艺过程中水解产生；2.从所检测的谱图中可看出所检样品中不含有二糖以上物质，如乳糖、蔗糖、麦芽糖等，也不含有果糖、葡萄糖等单糖，检测出的物质可能是甘露糖；3.经用化学法鉴定，四组样品中均含有氯化钠。
应昆药公司申请，一审法院又通过昆明市司法技术鉴定中心委托某会计师事务所对龙津公司的10mg 灯盏花素粉针剂产品的营业利润进行鉴定，结论为：1996年10月1日-2002年8月6日，龙津公司经营该规格产品的营业利润约为-85万元。鉴定报告还载明：2001年1月-2002年8月6日，有约19000盒、价值约113万元的灯盏花素粉针剂产品的销售发票未具体列明是10mg 还是50mg，龙津公司指认其中10mg 的销售数量约为11000盒、销售金额约为58万元；1996年10月1日前的营业利润因龙津公司不能提交会计资料而无法鉴定。
龙津公司于2001年12月24日向专利复审委员会请求宣告昆药公司的第93106319.1号专利权无效，专利复审委员会于2003年3月26日作出第4973号无效宣告决定，维持该专利权有效；龙津公司于2003年6月25日向北京市一中院提起行政诉讼请求撤销专利复审委员会的第4973号决定；北京市一中院于2003年12月5日作出(2003)一中行初字第427号行政判决，撤销4973号无效宣告决定；专利复审委员会上诉于北京市高院；北京市高院于2005年4月20日作出(2004)高行终字第19号判决，撤销北京市一中院的该判决，维持专利复审委员会的第4973号无效宣告决定，即维持昆药公司的第93106319.1号专利权有效。基于该无效及无效诉讼程序，一审法院曾于2003年12月19日裁定中止本侵权诉讼案的审理。
二、一审判决
一审法院昆明市中院对本案中被控产品是否构成侵权和被告的专利权抗辩及先用权抗辩等有关问题进行了分析和认定。
第一，关于龙津公司的被控产品是否构成侵权，法院认为，结合涉案专利的权利要求和说明书，可确定涉案专利的保护范围是：一种灯盏花素粉针剂；其由灯盏花素碱性氨基酸盐或钠盐或钾盐或钙盐和注射用水溶性辅料组成；灯盏花素碱性氨基酸盐或钠盐或钾盐或钙盐的含量为重量百分比的5%-30%，余量为药用辅料。对此昆明市司法技术鉴定中心已委托云南省分析测试中心作出鉴定。龙津公司虽提出昆药公司不能证明在医院公证购买的样品是由龙津公司生产等问题，但因该样品已明确载明系由龙津公司生产，且龙津公司不能举证证明该样品系由他人生产，因此昆药公司公证购买的样品可作为鉴定样品使用。
根据鉴定结论，虽然提交检验的样品中均存在灯盏花素钠盐，但只有在昆药公司公证购买的10mg 样品中灯盏花素钠盐的重量百分比(24.93%)落入专利保护范围(5%-30%)，其余样品中灯盏花素钠盐的含量(39.66%、39.81%、42.83%)均超过30%，没有落入专利保护范围。昆药公司提出灯盏花素盐的重量百分比属于明显的附加技术特征，因此在龙津公司的50mg 产品中虽然灯盏花素钠盐的百分比含量超过30%，但仍落入其专利保护范围。法院认为，灯盏花素盐的重量百分比在涉案专利的独立权利要求中是作为一项必要技术特征得到明确记载的，并且在涉案专利说明书中并无任何文字说明该特征是多余特征，因此把该特征确定为多余特征没有根据。
关于药用辅料，涉案专利使用的是上位概念“水溶性药用辅料”，龙津公司使用的是下位概念“甘露醇、乳糖、甘氨酸、山梨醇、低分子右旋糖酐中的一种或几种”，因此不论龙津公司产品中使用的是何种辅料，均落入昆药公司的涉案专利保护范围。
第二，关于龙津公司的专利权抗辩，法院认为，审查被控产品是否侵权需对比被控产品与原告的专利保护范围，被控产品是否符合被告的生产工艺并非需审查的问题，即使龙津公司按照自己的专利方法生产药品，但只要其产品落入涉案专利的保护范围，同样构成侵权，因此龙津公司拥有专利权的抗辩不能成立；关于龙津公司的先用权抗辩，法院认为，当事人要主张先用权需证明其在涉案专利申请日前已制造相同产品、使用相同方法或已做好制造、使用的必要准备，昆药公司涉案专利的申请日为1993年5月29日，而龙津公司于1994年6月30日才获得药品生产批准文号，且龙津公司也无证据证明其于1992年初就研制并成功生产注射用灯盏花素粉针剂，因此龙津公司的先用权抗辩不成立。
