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第10章 主报告(10)

针对突发公共事件所采取的各种应急处理措施,往往被片面地理解为纯粹的强制性措施。其实不然。在应急处理过程中,虽然行政指导等非强制性措施不如行政规制等强制性措施那么显眼,但也绝非可无可有的。政府往往是同时采取行政指导等非强制性措施与行政规制等强制性措施来共同实现行政目标。之所以如此,一则由于政府充分发挥其所掌握的信息资源优势,通过建议、劝告、告诫特定或不特定主体为或不为某种行为,对于保障社会稳定、引导公众的行为选择、配合政府的应急处理,具有行政规制所不可替代的意义。二则由于在很多领域,尤其是在行政规制所未曾涉及的行政领域,行政指导是传达政府应急处理意图、实现紧急行政目标的重要方式。有鉴于此,大多数的应急处理立法都给行政指导留下一席之地……这主要包括:上级对下级所实施的内部行政指导,例如,《突发公共卫生应急条例》第28条规定:“全国突发事件应急处理指挥部对突发事件应急处理工作进行督察和指导,地方各级人民政府及其有关部门应当予以配合。省、自治区、直辖市突发事件应急处理指挥部对本行政区域内突发事件应急处理工作进行督察和指导。”针对特定相对方所实施的行政指导,例如,消防部门对于发生火灾单位所进行的告诫。针对不特定多数的社会公众的行政指导,例如SARS期间,政府对于公众的出行所提出的建议。要求相对方作为的行政指导,例如北京市政府在SARS期间建议市民勤洗手,保持开窗通风。要求相对方不作为的行政指导,例如,北京市政府建议北京市民在SARS期间最好不要旅游、最好不要到外地出差。

(6)行政协助

在很多情形下,突发公共事件的应急处理要涉及多个行政领域,需要一部门为主、多部门协助;或者虽然发生在一个行政领域当中,但用来应对突发公共事件的人、财、物需要其他部门给予协助。在此种情形下,就产生了行政协助问题。行政协助的规定方式主要有两种:一是政府或者上级行政机关基于行政组织法的授权,依照应急处理的实际需要而指令下级行政机关提供行政协助;二是相关立法明确赋予有关行政机关在应急处理过程中具有提供行政协助的法定义务。例如,为了有效控制传染病的蔓延,《传染病防治法》第29条规定:“医药部门和其他有关部门应当及时供应预防和治疗传染病的药品和器械。

生物制品生产单位应当及时供应预防和治疗传染病的生物制品。预防和治疗传染病的药品、生物制品和器械应当有适量的储备。”第30条规定:“铁路,交通、民航部门必须优先运送卫生行政部门批准的处理疫情的人员、防治药品、生物制品和器械。”再如《突发公共卫生事件应急条例》第32条规定:“突发事件发生后,国务院有关部门和县级以上地方人民政府及其有关部门,应当保证突发事件应急处理所需的医疗救护设备、救治药品、医疗器械等物资的生产、供应;铁路、交通、民用航空行政主管部门应当保证及时运送。”再如,依照《消防法》第33条的规定,公安消防机构在统一组织和指挥火灾的现场扑救时,火场总指挥员有权根据扑救火灾的需要调动供水、供电、医疗救护、交通运输等有关单位协助灭火救助。无论是哪一种类型的行政协助,相关行政机关都应当积极配合,否则将会承担相应的法律责任。

为了有效应对突发公共事件,以上各种类型的应急处理措施经常是同时启动的。例如,《防洪法》第45条规定:“在紧急防汛期,防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要,有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力,决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施;必要时,公安、交通等有关部门按照防汛指挥机构的决定,依法实施陆地和水面交通管制。”再如,《突发公共卫生事件应急条例》第33条规定:“根据突发事件应急处理的需要,突发事件应急处理指挥部有权紧急调集人员、储备的物资、交通工具以及相关设施、设备;必要时,对人员进行疏散或者隔离,并可以依法对传染病疫区实行封锁。”此外,在应急处理过程中,紧急行政行为虽然主要表现为行政救助、行政强制、行政征用、行政规制、行政指导、行政协助等行政行为类型,但也程度不等地使用其他一些行政行为,例如行政给付、行政奖励、行政制裁等等,这些行政行为共同交织成一个紧急行政的应急处理网络。

应当承认,在这些行政行为类型中,除去行政救助在常规行政中使用频率不太高(但在治安行政中也被使用)之外,其他的行政行为类型在常规行政中也被频繁使用。这就产生了这样一个问题:在应急处理过程当中被当作紧急行政的行政行为,与常规行政管理当中的常规行政行为究竟有何不同?

我们认为,二者之间的区别主要表现在以下几个方面:一是有些行政措施的启动前提只能是法定的突发公共事件,在常规行政管理中不得任意启动。例如,卫生行政部门为控制传染病可采取行政强制措施,但在常规性的卫生行政管理当中,则不得任意使用这些强制措施。二是有些行政措施虽然在常规行政与紧急行政中都被使用,但同一种措施体现两种不同的行政目的。例如,常规行政中的土地征用的行政目的,显然与戒严中对私人财产的征用的目的相去甚远。三是同一个行政机关,在紧急行政中较常规行政而言,拥有更加广泛的是否采取应急措施的自由裁量权,能动性更大,只要其认为必要即可依法采取应急措施,甚至可以遵循应急性原则而采取法律未明确规定的应急处理措施。四是同一种行政行为,在常规行政与紧急行政中所受到的程序制约不同:常规行政程序更重公正性,行政程序具体而繁琐;但紧急行政却更重效率性,通常采用简易程序,立法甚至在程序上只作诸如“及时”等宽泛授权,任由行政机关自由裁量。五是司法审查或者其他行政救济,对于同一种行政行为在常规行政与紧急行政中所适用的评判标准不同,通常对紧急行政更加宽容,而对常规行政却更加严格,之所以如此,不仅仅归结于立法规定本身的差异,还在于审查主体不得不考虑到政府在应急处理过程中的效率要求及其所受到的特殊情境限制。

(四)应急处理的边界

雅赛曾说过:“同意使国家的强制合法化,这样的同意有可能被顺水推舟地解释为给国家一个全面的授权,让它去将’社会意志‘加以实施,不论这个意志是怎么一回事。”突发公共事件的不期而至,不仅有可能导致人心惶惶,而且政府也经常是手忙脚乱。但越是在这种理性容易逃遁的情形下,就越要强调应急处理的边界:应急处理不仅充分,而且必要。

首先,应急处理措施应该充分。突发公共事件之所以通常会诉诸应急措施,主要归因于常规措施不足以解决此类事件,只有依靠强有力的应急措施,才能够有效维护或者迅速恢复遭破坏的公共秩序。就此而言,应急措施只有达到充分程度时才能起到“应急”的作用。应急措施的充分性应同时体现在实体与程序两个方面:一是就应急性措施的实体内容而言,采取应急措施的主体、采取应急措施的权限、实施应急措施的范围、应急措施的具体方式等,都必须与突发事件相匹配,不仅足以有效制止突发事件危害结果的扩大,还能迅速消灭危机状态。二是就应急措施的程序而言,要体现出简便、易行、反应敏捷的特点,不仅便于迅速启动,而且能够运行通畅。

其次,应急措施应该是必要的。强调应急处理措施的有效性与充分性,既不意味着任何突发公共事件都得诉诸最为强硬、最为简便的应急措施,也不意味着应急措施总是越强硬、越简便就越好。之所以如此,主要基于两点理由:一则应急措施的强弱通常与对公民合法权益的减损程度的多少成正比:应急措施越是强硬,对公民自由的限制程度就越高,公民合法权益因此受到的减损就会越多。二则应急措施的程序的完备程度与紧急行政权运行的理性程度成正比:越少受到行政程序严格约束的应急处理措施,其被滥用的可能性就越大,不法侵犯公民合法权益的概率就会越高。正因为如此,应急措施就既不能超过必要限度,要符合比例原则;也不能过于简便,以致失控而误人歧途。

就此而言,虽然我们强调应急处理措施与突发公共事件的匹配性,任何应急措施都应是有边界的,对于有些公民权利,例如生命权,无论什么样的应急措施都不能以牺牲它作为代价的,它们构成了应急措施的底线。政府在采取应急措施应对突发公共事件时,通常要遵循以下几个标准:一是如果能够通过常规处理方式能够部分地解决突发公共事件的,那就尽量不去采取或者少去采取应急处理措施。二是如果常规措施无法奏效而不得不诉诸应急措施时,那也尽可能采取对公民合法权益影响较弱的应急措施。三是如果能够动用公共财产进行应急处理的,那就不必征用个人财产。四是如果能够以减损公民财产权的方式解决突发事件的,那就尽量不去限制公民的人身自由。

五是如果能够通过其他方式有效地消除紧急状态的,那就尽量不去实施戒严措施。也就是说,当且仅当应急措施与其所要应对的突发公共事件相匹配,既充分又必要时,应急措施才是适当的,不仅有效,而且正当。这就需要相关立法如同《核事故医学应急管理规定》第21条将核事故医学应急状态细分为四级那样,尽可能地明确应急处理的边界。

八、政府防治机制的法律规制

在突发公共事件面前,人们尤其显得脆弱而忙乱。突发公共事件经常给公众带来两种意义上的精神折磨与权益损害:一种是直接来自突发公共事件本身。各种各样的自然性与社会性突发公共事件就像活火山一样时刻威胁着公共安全、公共利益以及公私财产。另一种是来自政府在防治突发事件的过程中的错位、越位、缺位与不到位,尤其是紧急行政权的非理性运作,也使得公众经常饱受紧急行政减损或限制合法权益之苦。

显然,这两种损害都与政府的防治机制休戚相关,而且,人们对于应急处理过程中的专制化的紧急行政的恐惧,绝对不亚于突发公共事件本身所带来的恐惧。突发公共事件的政府防治机制之所以会带来这种副产品,在根本上取决于防治机制当中的公益与私益、自由与秩序、合意与强制的固有张力。而这种张力,只能诉诸立法去缓解。通过立法整合各种相互冲突的法律价值来确保来自常规行政的预防以及来自紧急行政的应急处理的理性化,以便采取对公民权益减损程度最小的方式来最有效地防治突发公共事件,使得突发公共事件不再因政府的防范不力而那么频繁地发生;即使发生了,也不至于因紧急行政的应急处理不力而变得那么可怕。正是在这个意义上,来自立法的贡献变得不言自明。

(一)政府表现可能差强人意

应当承认,如果不是政府有组织、大规模地防治,那么突发公共事件就会引起剧烈的社会动荡。但这并不意味着政府在防治突发公共事件方面总是表现不俗。在很多情形下,虽然无论从行政管理角度还是从服务行政的角度,政府都应挺身而出防治突发公共事件,尤其是对突如其来的突发公共事件采取应急处理措施,但事实上,政府、尤其是一些行政机关(构)却往往假借各种理由,在防治突发公共事件时表现得不尽如人意,有时甚至非常糟糕。之所以会如此,除却前文专门谈到的常规行政的能力不足问题之外,一个最为重要的原因就是极端不负责任的官僚主义在作怪。这主要体现在以下两个方面:

1.在很多情形下,政府往往是突发公共事件的始作俑者

前已论及,突发公共事件的出现,通常都是自然结构或者社会结构的系统失衡所致,而政府的每一项非理性选择,都有可能引致一起突发公共事件。一则,当政府在处理人与自然之间关系时,作出违背自然规律、破坏自然环境、打破生态系统的均衡状态的非理性决策,那就有可能因此酿就一起成自然性突发公共事件。这种因行政决策失误而招致大自然报复的行政管理败例,实在是不胜枚举。另外,有很大一部分社会性突发公共事件,都有因政府管理不善、监管不力,助长了个人与组织违法获利欲望的极度膨胀,从而引发一系列诸如生产伪劣食品而导致群体食物中毒、利欲熏心违规操作而导致重大安全生产事故等突发性公共事件。在现实生活中,这种事例比比皆是。

例如,因交通管理不善导致重大交通事故的发生,因工程质量监督不力导致豆腐渣工程并进而导致重大事故的发生,因乱许可或者安全生产监管不力导致煤矿事件屡屡发生,因传染病防治不力导致传染病的肆意蔓延,因政府无视民意、疏于倾听民声从而诱发大规模的群体上访或者集体罢工,因政府的宏观调控不力从而导致金融危机乃至于经济危机的频频发生。这些自然性与社会性突发公共事件概率,与行政机关行政权的非理性运作之间总是存在着直接或间接的因果关系。

2.突发公共事件事发之后,政府又经常因表现不当而在事实上成为推波助澜者

政府在法律上被假定为公益的代表,被设定为防治突发公共事件的法定主体,这就决定了无论对于突发事件的受害者或者普通公众而言,还是对于肇事者而言,来自于政府的反映都具有特别的意义。政府的行为选择不仅是一种具体的措施,它还是一种信号——一种对社会主体行为选择产生决定性影响的筹码。就此而言,如果政府在突发公共事件面前表现不当,那就极有可能在导致普通公众对政府产生信任危机的同时,助长(社会性)突发公共事件的制造者对于政府与法律的藐视。

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