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第11章 主报告(11)

政府的不良表现,至少有以下四种类型:一是漠然视之、熟视无睹,对突发公共事件反应迟钝、麻木不仁、无动于衷,甚至缺乏基本的人道精神,见死不救。二是为了保住乌纱帽,竭力封锁消息,欺上瞒下,迟报、少报甚至瞒报,企图以纸包火,能捂则捂,实在捂不住就大事化小、小事化了。三是消极观望,左顾右盼、犹豫不决、畏缩不前,拖延采取切实有效的应急处理措施,坐失防治良机,助长事态蔓延开来而一发不可收;甚至临阵脱逃,一走了之;或者半途而废,不了了之。四是病急乱投医,草率决策,缺乏对公民合法权益的起码尊重,顾此失彼,事倍功半,甚至弄巧成拙、适得其反。由于这些不良表现,政府在事实上有意无意地成了突发公共事件的推波助澜者,放任了事态的扩展,诱发了社会危害性的升级,从而导致公共安全、公共秩序、公共财产以及公民与组织的合法权益遭受重大损害。政府的这些不良表现,暴露了行政管理中的官僚主义情结。

尤其令人难以容忍的是,对于那些防治不力,尤其是在突发公共事件发生之后的不作为、违法作为、应急处理不当,行政机关总要竭力寻找各种托词来为自己辩护,借正当之名,行不正当之实。尤其是对于那些棘手的突发公共事件,行政机关很有可能避之惟恐不及。如果法律并未明确规定行政机关应当承担积极防治的法定职责,那么相关的行政机关往往打着“法治政府”的旗号,声称自己只能严格遵循合法性原则(尤其是法律保留原则),依法行政,从而冠冕堂皇地拒突发公共事件防治于政府职能之外。或者打着“有限政府”的旗号,互相推诿,任其自生自灭、肆意地损害公共安全与公共秩序。较那些无法提供任何托词的行政不作为或者违法行政而言,行政机关的这种打着合法化的旗号为其不正当行径狡辩的作法,更加隐蔽,更加令人憎恨,也更应当引起立法的高度重视。

(二)防治机制的内在张力

无论是由常规行政所主导的政府防范机制,还是由紧急行政所主导的应急处理机制,其中都存在着一些无法回避的张力,诸如公益与私益、自由与秩序、强制与合意等。正因为如此,通过宪法、行政法来构建突发公共事件的政府防治机制,就必须有效地整合这些张力。鉴于这些张力在应急处理机制中表现得更加明显,而用以防范突发公共事件发生的常规行政所面临的张力与其他常规行政基本上大同小异,常规行政的相关讨论又已汗牛充栋。故而,下文侧重于探讨应急处理机制的内在张力及其平衡问题。

1.利益基础:拯救公益会减损私益

突发公共事件损害公共财产、破坏公共秩序、危及公共安全、严重损害公共利益,作为公共利益的代表,政府理应挺身而出,维护公共利益。但是,政府通过紧急行政采取应急处理措施来维护公共利益,并非没有代价,它多半是通过损害私人利益的方式进行的。这就会直接导致公共利益与私人利益之间关系的高度紧张,从而应急处理机制的利益基础不可避免地具有一种内在张力。这主要表现在三个方面:

一是为拯救公共利益,有可能直接导致个人与组织预期利益、尤其是私益增值机会的失却。紧急行政具有优先性,出于应急处理的实际需要,行政机关不仅享有诸如优先通行、优先执行、优先运输应急处理物资的权力,而且还可以指令相关企业或者个人优先生产、运输与应急处理相关的物资。个人与组织对此负有提供社会协助的义务。如此一来,个人与组织的各种直接可得利益以及私益增值机会就有可能失之交臂。例如,SARS防治期间,政府要求相关企业优先生产、运输、销售用于防治SARS的口罩、消毒液、药品等。这些应急处理措施在相当程度上限制了企业的经营自主权,妨碍企业最大化其利益偏好,导致原本直接可得的利益成了镜中花、水中月,因此殃及民事合同的全面、及时、正常履行。

二是为拯救公共利益,有可能因增加个人与组织的交易成本而在事实上直接导致私益的减损。为了有效控制突发公共事件危害性的蔓延。并尽快恢复正常的生活、生产秩序,行政机关有可能要求个人与组织采取一些在正常情形下无需采取的行动,履行一些特别的注意义务,从而在一定程度上增加了个人与组织的行动成本。例如,SARS防治期间,政府要求诸如出租车、地铁、公共汽车、火车、飞机等公共交通工具,以及旅馆、饭店等几乎所有的公共领域都采取严格的消毒防疫措施,并张贴已经消毒的标签,相关组织或个人不得不为此支付大量的“额外”成本。不仅如此,对于来自疫区的公民还要采取为期两周左右的集中隔离、观察措施,这就使得其行动成本陡增。由于交易成本过高,致使很多市场交易活动被迫取消,或者要支付比平时高得多的交易成本来完成交易活动。

三是为拯救公共利益,有可能通过直接减损公民权利的方式减损个人与组织的私益。很多紧急行政的应急处理措施,诸如行政强制、行政规制、行政征用等,都会直接导致公民合法权益的减损。例如,对传染病患者的强制隔离,强制关闭相关企业,为灭火需要而强制拆除毗邻的建筑物或其他设施,戒严时所实施的交通规制、新闻规制,经济危机时所采取的各种经济性规制,以及为了应急处理需要而征用私人物品与劳务,洪灾发生时采取的分洪或滞洪措施,等等。这些应急处理措施都会对公民权利直接产生不利影响,损及个人与组织的私人利益。

尽管为了拯救公共利益,政府不得不采取一些有损私益的应急处理措施,因而使得应急处理机制利益基础当中的公共利益与私人利益之间难以避免出现张力,但这并非意味着应急处理措施据此总是可以理直气壮地减损私益。事实上,应急处理机制的张力之所以变得不可缓和,问题往往主要不在于应急处理措施不能对私人利益作任何减损,也不在于其所拯救的公共利益不值得减损私益,而在于:一是应急处理措施所要拯救的利益是否真的是公共利益,有没有假公济私?二是应急处理措施是否经过了必要的利益衡量,是否因小公而失大私?三是应急处理措施是否依法而为,是否仅仅是行政机关率性而为?这三个问题,只有通过行政法来规范应急处理机制才能得到解决。

2.价值诉求:为了秩序会损及自由

突发公共事件有可能导致公共领域一定程度的无序,为了维护、恢复或者重建公共秩序,行政机关通常要采取短期的、局部的、较低程度的限制或者减损公民权益的应急措施,故而直接导致紧急行政的价值诉求出现公共秩序与公民自由之间的张力。这主要表现在以下三个方面:

一是维护公共秩序的应急处理措施,有可能限制公民参与政治方面的自由,从而程度不等地对公民的平等权,选举权与被选举权,言论、出版、结社、集会、游行、示威自由等政治自由,批评、申诉、控告或者检举的权利等构成限制。例如,依照《戒严法》第13条规定,戒严期间,戒严实施机关可以决定在戒严地区采取禁止或者限制集会、游行、示威、街头讲演以及其他聚众活动,可以实行新闻管制等应急措施。再如,依照《传染病防治法》第25条的规定,传染病爆发、流行时,当地政府应当立即组织力量进行防治,切断传染病的传播途径;必要时,报经上一级地方政府决定,可以采取限制或者停止集市、集会、影剧院演出或者其他人群聚集活动等紧急措施。

二是维护公共秩序的应急处理措施,有可能限制公民的人身自由和信仰自由,通过对人身自由、人格尊严、住宅权利、通信自由和通信秘密以及宗教信仰自由等基本权利的限制,来控制突发公共事件的蔓延、维持或恢复遭破坏的公共安全与公共秩序。例如,《国家安全法:》第11条规定:“国家安全机关为维护国家安全的需要,可以查验组织和个人的电子通信工具、器材等设备、设施。”再如,依照《传染病防治法》第24条规定,医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时,应当及时采取对甲类传染病病人和病原携带者,乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人,予以隔离治疗等控制措施。而《(中华人民共和国传染病防治法)实施办法》第46条甚至规定:“淋病、梅毒病人应当在医疗保健机构、卫生防疫机构接受治疗。尚未治愈前,不得进入公共浴池、游泳池。”

三是维护公共秩序的应急处理措施,有可能限制公民的社会经济与文化教育方面的权利,从而构成对诸如财产权,劳动权,休息权,获得物质帮助权,受教育权,以及进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由造成一定程度的减损。例如,依照《:传染病防治法》第25条的规定,传染病爆发、流行时,当地政府应当立即组织力量进行防治,切断传染病的传播途径;必要时,报经上一级地方政府决定,可以采取停工、停业、停课等紧急措施。再如,依照《消防法》第33条的规定,公安消防机构在统一组织和指挥火灾的现场扑救时,火场总指挥员有权根据扑救火灾的需要,可以采取利用临近建筑物和有关设施,为防止火灾蔓延,拆除或者破损毗邻火场的建筑物、构筑物等紧急措施。此外,在应急处理过程中被广泛使用的行政征用也主要属于此种类型的应急措施。

应该说,通过在较短时期内,对较小范围内的公民的部分基本权利的限制与减损,来拯救更长时期和更大范围内的公民的更多基本权利于危难之中,具有正当性。但这并非意味着行政机关据此就可以自由裁量、任意选择各种应急处理措施来实现紧急行政目标。对于任何一个奉行法治的国家而言,即使是因突发公共事件而出现紧急状态时,其对于公民宪法权利的限制或者减损也必须相当谨慎,要尽可能地通过法律来规定行政机关采取应急处理措施对公民权利造成减损或者限制的法定条件、权限、范围与程序,以及越权行政、违法行政所应承担的法律后果。查尔斯。K.科尔顿曾说过:“权力会使最善良的心陶醉,正如美酒会使最强健的头脑陶醉。”如果认为是紧急行政就无需通过严格的立法来规制行政机关的应急处理措施,那就无异于容忍、迁就应急处理蜕变成行政专制。

3.行政过程:强制遮蔽了合意

在现代行政法中,由于受到公法私法化以及主体间性理论等多重因素的影响,相对方的主体地位得到空前的强调,行政过程是否充分展示出主体间性、行政决定是否历经博弈的过程、并基于合意而作出,往往成为衡量行政行为正当性的重要标准之一。行政过程基于博弈与合意,这就意味着行政行为最终无论是否表现为诸如行政强制、行政规制等强制性行政行为,还是表现为行政指导、行政契约、行政奖励等非强制性行政行为,都必须满足这样一些条件,诸如行政主体与相对方法律地位的平等性,行政过程的开放性,相对方不仅能够、而且事实上也的确广泛地参与行政过程,行政过程表现为一个充分的双方讨价还价的过程,行政决定的作出乃是(尽可能地)基于双方的共识之上,等等。如果这些条件得到满足,那么即使是强制性行政行为也只不过是以强制的方式确认双方合意的结果,故而合意是本质的,而强制则是形式的。

但是,这种近乎苛刻的要求似乎只适用于常规行政,很难适合紧急行政。在紧急行政中,合意很有可能被过度渲染的强制而严严实实地遮蔽住了。强制性行政行为在应急措施当中的占优性,这在相当程度上反映出紧急行政对于合意的轻视。

之所以如此,是因为非强制性行政相对于强制性行政而言,更能体现出合意性。强制性行政与合意的关系只是或然的,因为行政机关完全可以无需相对方同意而单方采取各种强制性措施。但是,非强制性行政与合意之间的关系则(应)是必然的,不仅其所指向的内容、而且其成立都必须基于双方合意之上,例如行政合同;或者只能基于某种共识,否则其存在就变得毫无意义,例如行政指导与行政奖励。就此而言,在整个应急处理措施当中,究竟是非强制性行政占优还是强制性行政占优,基本上反映出行政管理主要是基于合意还是基于强制。在常规行政中,无论是政府的经济管理职能还是社会管理职能,为了尊重市场主体的经济自由与社会主体的自主性,有限政府在越来越广泛的行政管理领域、越来越频繁地使用非强制性行政行为方式。因此在现代行政法中,非强制性行政行为如果不是与强制性行政平分秋色,至少也是强制性行政所无法替代的。

但在紧急行政中,情形却大不一样。尽管也存在着诸如行政指导、行政契约、行政奖励等非强制性行政行为,但其相对于行政强制、行政征用、行政规制等强制性行政行为而言,至多只起着拾遗补缺的作用。正是各种各样的强制性行政,才能有效地控制突发公共事件的蔓延,缓解突发公共事件所带来的危机。由此可见,对于紧急行政而言,主要是基于强制而非合意。

应急处理较常规行政而言之所以更加强调强制性而非合意性,也的确有其合理之处。应急处理需要以特别有效的方式来迅速控制事态,行政效率显得尤其重要,这就注定了紧急行政过程必然主要只能采用一种简易程序,而一种被压缩过的行政过程就不可避免地严重降低行政过程的开放性,就不可能充分满足公众普遍参与的要求,从而也就自然会降低紧急行政基于合意的可能性。而且,在紧急状态下,尤其需要确立政府权威,社会主体必须服从政府管理、积极履行社会协助义务,必须确保令行禁止、政令畅通。这就决定了任何在常规行政中正常的讨价还价行为都因有可能弱化政府权威、妨碍应急处理而不受欢迎。

但是,紧急行政的重强制、轻合意,既不意味着我们要求应急处理机制重视合意就变成不切实际的空谈,也不意味着通过立法来整合强制与合意之间的张力就没有可能性与必要性。

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