【典型案例】
2002年1月原告刘某某到某某公司收费站工作，双方未签订劳动合同，后根据湘政办函（2010）47号文件规定，收费站收费性质自2010年3月份由经营性变更为政府还贷性并取消收费，原告的工作岗位不复存在，此后，被告一方面未安排原告工作，另一方面又通过各种途径对外招聘合同工50余人，原告之后才得知被告未经合法程序，于2011年11月30日单方面通过登报方式解除了其与原告的劳动关系。并于2012年8月向某某仲裁委员会申请仲裁，要求确认其于2011年11月30日单方面解除其与原告劳动关系合法，双方劳动关系自2011年12月1日解除，怀化市劳动人事争议仲裁委员会作出支持被告上述请求的仲裁裁决，原告对此不服，起诉至法院，请求法院依法判决：1、被告于2011年11月30日解除与原告劳动关系的行为无效；2、维持原、被告之间的劳动关系，并且签订无固定期限的劳动合同。一审判决认为，刘某某在收费站从事收费工作，双方仍未签订书面劳动合同，根据劳动合同法"用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同"的规定，本案刘某某与用人单位之间的关系应视为已订立无固定期限劳动合同。因政策变化，自2010年3月30日起收费站收费性质由经营性变更为政府还贷性，收费站点被拆除并取消收费，刘某某作为收费站从事收费工作的工作人员已无工作岗位，但被告仍发放原告工资及相当于工资的费用至2012年12月；双方为补偿及去留问题亦曾进行过协商处理，但未达成一致，被告据此于2011年11月30日作出解除与原告劳动关系的行为并无不妥。被告于2011年12月1日以登报方式向原告送达解除通知的方式欠妥，但2011年12月3日原告与被告就被告单方解除双方之间劳动关系进行协商的行为，可视为至2011年12月3日原告已知晓此事并主张权利，故根据最高人民法院有关司法解释中"因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日"的规定，故本院确认原、被告解除劳动关系的时间为2011年12月3日。故判决驳回刘某某诉讼请求。判决送达后，双方当事人服判息诉。
【专家评析】
本案属于用人单位单方解除劳动合同的典型案例。双方在建立劳动合同关系时没有签订劳动合同对双方约束，也未约定解除合同的条件。但是用人单位与劳动者建立了事实上的劳动关系，因为刘某某为收费站提供了劳动，收费站支付了相应报酬，刘某某在收费站管理的情况下工作，双方劳动关系已经建立。后由于收费站点被拆除并取消收费，用人单位客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行。根据劳动合同法第四十条规定，用人单位单方解除合同符合劳动合同法的规定。需要注意的是，本案中用人单位没有书面通知劳动者，也没有将解除通知送达劳动者，仅仅以登报的方式，不符合法律规定。因此，判决书依照有关司法解释即用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日的规定，认定解除双方之间劳动关系进行协商的时间为解除劳动合同的时间。
【法条指引】
《中华人民共和国劳动合同法》（2007年6月29日）
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
46.建设工程经过层层分包后雇员受伤由谁承担责任
【宣讲要点】
按照招投标法的规定，建设工程承包单位应当具备一定的资质，且不能违法转包或分包，但在我国建筑行业内，许多工程中标后，层层分包，承包的单位或个人大多数没有建设工程所要求的资质。没有资质的承包企业或者个人雇佣人员从事建设工作，在雇员受伤或者死亡的情况下，原发包单位是否应当承担责任？劳动和社会保障部曾在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定："建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。"该通知明确的是用人单位承担用工主体责任，那么，如何理解该通知精神，该通知在实践中如何把握，当事人如何依法维权。
一是承担用工主体责任的单位是发包单位，但承担责任的前提是，建筑施工、矿山企业发包单位，应当有相应的资质要求，只有具备了相应的资质，才具备用工的主体资格。
二是发包单位发包或转包给没有相应资质的单位或者个人，如果承包或者转包单位具备相应的资质，那么，雇员与单位形成劳务关系或者雇佣关系，雇员发生事故以后，由该具备资质的单位直接承担责任。
三是发包单位承担责任不是基于与雇员之间的劳动关系，而是用工主体责任，是法律的直接规定，属于一种法定责任。
【典型案例】
某某七建集团的重邦尚城项目部在某某县重邦尚城工程施工期间，于2012年3月8日与杨某某签订了承运合同，该合同约定，重邦尚城七号楼工地有钢管140吨，现承包给杨某某，由杨某某负责整理、搬运、装车后运到租赁站。所用人员、车辆等均由杨某某自己解决，费用等完成工作后一次性付清。合同签订后杨某某雇佣了孟某某等四人整理、搬运钢管。孟某某于2012年4月11日开始在重邦尚城七号楼工地上整理钢管，每天的工资约定为50元，同年4月15日，孟某某在干活时，右手拇指被工地上的塔吊钢丝绞伤。后送往医院救治。孟某某出院后于2012年5月28日向某某劳动争议仲裁委员会申请确认其与七建集团之间已构成事实劳动关系。某某劳动争议仲裁委员会裁决：七建集团与孟某某之间已于2012年4月11日建立劳动关系。七建集团不服仲裁裁决，起诉至法院，要求依法确认原、被告双方之间不存在劳动关系。案件经过一、二审法院审理后认为，孟某某与杨某某形成劳务关系，孟某某与七建集团之间不存在劳动管理和劳动行为为由，判决七建集团与孟某某不存在劳动关系。孟某某不服提出上诉后，上级法院以相同理由驳回其上诉。孟某某不服，又向上级法院申请再审。
上级法院再审后认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中七建集团的重邦尚城项目部在某某重邦尚城施工期间，与杨某某签订了承运合同，约定由杨某某整理、搬运其承建工程中七号楼工地上的钢管等工作，该合同名称虽为承运合同，但从该合同的内容来看，其实质是七建集团将其工程中的非主体工程承包给了杨某某，七建集团是发包方，杨某某是承包方。七建集团与杨某某之间是劳务承包合同关系，杨某某在履行该合同时，招用孟某某整理钢管，孟某某为其提供劳务。孟某某的报酬是其与杨某某协商的，并由杨某某为其发放报酬。故孟某某与杨某某之间符合劳务关系的成立要件，属劳务关系即雇佣关系。对七建集团与孟某某之间是否存在劳动关系，从劳动法规定来看，双方之间未订立劳动合同，七建集团既没有管理孟某某，亦未给孟某某发放工资，孟某某也不接受七建集团的考勤等各项规章的约束，因此双方之间不具备劳动关系成立的要件。但是七建集团与孟某某之间没有劳动关系并不能免除其承担用工主体的法律责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，这就说明了国家对建筑施工、矿山企业等高度危险的行业，有相应的资质要求，只有具备了相应的资质，才具备用工的主体资格。本案中，七建集团与孟某某之间虽然不存在劳动关系，但由于其将工程发包给了不具备用工主体资格的杨某某，因此，对杨某某雇佣的人员，应由具备用工主体资格的七建集团承担用工主体责任，即承担相应的赔偿责任。根据最高人民法院审理人身损害赔偿案件司法解释中有关"雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方、分包方知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任"的规定，对孟某某受伤后的赔偿问题其应向七建集团及杨某某共同主张。故判决七建公司与孟某某之间不存在劳动关系。
【专家评析】
本案案件事实存在以下几个法律关系，一是七建集团发包给杨某某的承揽法律关系，就是发包方将工程发包给没有资质的个人杨某某。二是而杨某某又雇佣孟某某完成一定的工作，双方形成雇佣劳务关系。虽然法院判决原发包人与受伤者孟某某之间不存在劳动关系，但是也明确说明了孟某某可以根据上述规定请求七建集团与杨某某承担赔偿责任，至于赔偿数额以及怎样赔偿，要按照孟某某今后的诉讼请求而定。
本案需要注意的问题是：劳动关系与劳务关系的区别：劳务关系是劳动者与用工者根据中头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。两者的主要区别是劳动关系的主体一方只能是劳动者个人，另一方必须是用人单位，而劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织；劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工，而劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等；在劳动关系中，劳动者获取的报酬表现为工资，劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等，而在劳务关系中，劳务提供者获取的报酬只能为劳务费。
【法条指引】
1.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日 劳社部发〔2005〕12号）
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
