综上所述，笔者认为，身份犯之法定性应分为两种情况：对于以主体特定身份作为构成要件的犯罪，只能由刑法明文规定；对于以主体特定身份作为量刑情节的犯罪，既可以由刑法明文规定，也可以由刑法立法解释和司法解释加以明确。例如，最高人民法院2002年9月9日颁布的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，例如犯罪分子因具有领导干部身份或者具有执法人员身份而应从重处罚的，则不能视为身份犯的范畴，否则会使身份犯的范围无限扩大，以至于失去对身份犯研究的意义。
二、身份犯与相关概念辨析
（一）身份犯与亲手犯
亲手犯，又称自手犯（在国外刑法中也称己手犯——笔者注），是指以间接正犯的形式不可能犯的犯罪。换言之，“自手犯是为实现犯罪需要，正犯者自身直接实施犯行，采取利用他人的间接正犯的形式不能成立的犯罪”。而身份犯也意味着只能由具有特定身份的人实施，否则不构成身份犯。由此在逻辑上自然会得出身份犯即亲手犯的结论，那么二者是否等同呢？要回答这一问题，我们有必要对亲手犯这一概念的起源及其发展进行一番考察。
应当说，亲手犯这一概念的提出，最初是因为刑法规范中有身份犯的规定，无身份者加功于因身份成立之罪，按大陆法系中所谓“拟制的共犯”而加以处罚。即此种共犯的规定，在于由于他人之实行而从属于其犯罪。因为身份犯罪只能由具有一定身份或特定关系者实行，无此身份或关系者只能成立共犯，而不成立直接正犯，由此假设“不能构成直接正犯者，只能构成共犯”。但由于间接正犯的特殊性质，该假设的成立必须考虑“不能构成直接正犯者，能否构成间接正犯”的问题。为解决这一问题，德国刑法学者宾丁首先提出了亲手犯的概念。他在1906年的一次演讲中指出：“正犯，以意思承担者自身实现其意思为原则，在将动物或无责任能力之人作为工具加以利用的场合，作为例外也可视为正犯者。但是，当犯罪行为与犯罪者的个人人格之间具有相当密切的关联，必须由犯罪者亲自实施时，则不允许有上述例外情况的存在。”他在具体分析枉法裁判罪、近亲相奸罪、伪证罪等罪名之后，认为这些只能由正犯者来实施的犯罪就是亲手犯。在亲手犯的场合，可罚行为只能由正犯者来实施。宾丁提出亲手犯这一独立概念的初衷在于着眼于各种犯罪探讨有无成立间接正犯的可能性，继而限制间接正犯之范围且将不能构成间接正犯的各种犯罪概括于一定犯罪概念之内予以理解，故该概念以承认间接正犯概念为前提，对于那些欠缺间接正犯概念或者对间接正犯概念持否定态度的学者来说，这一概念并无任何价值。
但是，对于是否应承认亲手犯这一概念，理论界存在着激烈的争论，主要有否定说与肯定说两种对立的观点。否定说主要从因果关系论或者扩张正犯论的角度来论证亲手犯的不存在。其中，因果关系论者认为，正犯必须是引起犯罪结果者，犯罪的核心为结果的引起，行为样态或行为人身份仅属次要，不应关注。间接正犯就因果延续而言，同直接正犯相同，不应因其间接而异其评价。因而对一切犯罪均有成立间接正犯之可能，无需就各种犯罪分别而论，而将己手犯作为间接正犯之例外。扩张正犯论认为，正犯为结果之起因者，即侵害法益或引起法益侵害之人，因此不但亲自实现犯罪构成要件者，而且利用他人为工具以实现构成要件者，均为正犯。因而一切犯罪均可构成正犯，不承认己手犯之概念。E·休密特、宫本英修、竹田直平等赞同此说。肯定说则主要从两个方面进行考察：一是基于对构成要件外部进行考察，认为身份犯之构成要件，应当由所预定之主体实行一定行为，主体若与行为分离，则此种犯罪难以成立。此因构成要件之主体无法替代，因而不能利用他人犯罪，否则该犯罪失去处罚意义。换言之，法律之所以规定限制处罚该行为，无非是认为不符合此种主体之人实施的行为对法益的侵害欠缺抽象的危险性，没有处罚的必要，因而身份的缺乏可视为事实的缺乏，不能以充当工具的直接行为人的身份作为处罚利用人的根据。二是基于对构成要件内部之考虑，即以法律规范性来理解亲手犯。认为成立正犯限于实施不法行为之人，所谓不法是对主体的禁止，因而亲手犯实际是指行为对一定行为主体所命令和禁止的直接违反。故对特定主体以外的人的行为，不认为有规范的违反，并无非难价值。德国学者纳古拉、弗兰克等主张此说。上述两种观点之争，其根源无非在于双方所站角度不同。其中，因果关系论在结果未发生场合即无法认定，并且对间接正犯之利用关系仅以自然主义思维方法加以分析，而未对该利用关系在法律上的意义加以辨析；扩张正犯论则过于重视法益之侵害后果，而对行为中应有之身份结合关系未予考虑。另外，该理论主张扩张直接正犯的范围，间接正犯则毫无存在的余地，因而更不科学。而肯定说从构成要件角度出发，承认身份在既有刑法中的实存意义，应当是比较合理的。故亲手犯在当今犯罪论中的地位，越来越受到学者们的重视，在许多国家理论界基本上成为通说。但在身份犯是否亲手犯这一问题上，各国刑法学界认识并不一致。
将身份犯解释为亲手犯的学者认为，在一般情况下，身份犯即亲手犯。如德国学者M.E.迈耶就认为：“某种犯罪之所以只能亲自实行，是因为他手的实行不能实现构成要件。”作为适例，M.E.迈耶在举出身份犯后，进一步指出：利用之人不具有正犯资格者时，例如非公务员的场合，他手正犯因一身专属之事由，是不可能的。非公务员无法以他手正犯的形态实施职务犯罪。迈耶等人还以女性也可以成为强奸罪的间接正犯为理由，认为“强奸罪在态样上并非以特定主体为前提，故绝非身份犯”。另一德国学者恩吉尔辛（Engelsing）则将己手犯分为纯正己手犯和不纯正己手犯，前者限于在法律规定上行为人须具有一定事实或法律上性质，且所实施之行为须系纯粹之身体活动或不作为，故无身份者不仅无法利用有身份者实施，即使有身份者亦不能利用其他有身份者或无身份者实施之情形；后者指主体虽可代替但须己手实施，而有责任能力之人利用不负责任之人实施，及主体虽有限定但须己手实行，而有资格者利用不负责任之人实施等情形。日本刑法理论界则认为，并非所有的身份犯都是当然的自手犯。就所谓的真正身份犯而言：（1）像伪证罪，不要说无身份者利用有身份者，就连有身份者也不能利用其他身份者或无身份者进行犯罪；（2）像收贿罪，有身份者可能利用其他身份者或无身份者进行犯罪，然而无身份者是不可能利用有身份者进行犯罪的；（3）像强奸罪，有身份者虽不可能利用无身份者进行犯罪，但是，无身份者则可以利用有身份者进行犯罪。其中真正可以说是自手犯的是（1）、（2）两种场合，在这两种情况下只能由可作为真正正犯的身份者实施犯罪，间接正犯不能实施犯罪，所以在广义上是可以归入自手犯范畴的；但（3）似难说是自手犯，相反，非真正身份犯一般可以根据上述（2）为基准来考虑。但也有学者认为，判断某一犯罪是否己手犯，应当视该罪行为有无躬行性而定（即他人所实施者不得视为自己所实施者之性质）。对强奸罪而言，女子无法与男子分担自然行为（即奸淫行为）之实行，仅能教唆及帮助男子实施，故强奸罪不但是身份犯，而且是己手犯。在我国台湾地区，有学者从间接正犯的角度对身份犯进行了研究，这也可以视为对身份犯与亲手犯关系的探讨。即在身份犯的情况下，没有特定身份的人固然不可能直接实行这种犯罪，但是否可以利用具有特定身份的人而成为间接正犯呢？对此，刑法理论界存在三种观点：一是肯定说，认为一切犯罪莫不可以成立间接正犯，纵属以一定的身份为成立要件的犯罪，若没有身份的人，利用有身份而无责任能力的人实施犯罪，该无身份的人仍为间接正犯。二是否定说，认为犯罪以一定身份为成立要件的，没有这种身份就与要件不合，纵利用有身份而无责任能力的人实施犯罪，其自身亦不能成立犯罪。三是折中说，认为以一定的身份为成立要件的犯罪，无身份者可否成立间接正犯，应视身份对于犯罪的性质而决定。凡依法律的精神，可推知该项处罚规定是专对具有一定身份的人而设的，则无此身份的人不能成为本罪的直接正犯，亦不得成为间接正犯。反之，以身份为要件之犯罪，其身份仅为侵害法益事项发生的要件，则无身份的人仍可利用有身份的人以完成侵害法益的事实，而无妨于犯罪的成立，应认为可以成立该罪的间接正犯。例如有学者认为，并非所有的身份犯皆为己手犯，对于身份仅为刑罚加减条件的不纯正身份犯而言，因其行为主体与行为本身的结合关系并不严密，故通常不视为己手犯。对于纯正身份犯而言，在有身份者利用他人实施犯罪的情况下，也不应否认间接正犯的成立，如有身份者利用同一身份者犯因身份成立之罪，及有身份者利用无身份者犯因身份而成立之罪，都可以成立间接正犯，因而主张对己手犯持狭义的理解。至于强奸罪，虽然多数学者都认为该罪之单独正犯以男性为限，应为纯正身份犯，但对其是否属于亲手犯，除周治平先生外，则多未加以说明。周治平先生认为，强奸罪之本质，并非系男性以不法方法满足其个人之性欲，而在于保护正常性生活之秩序，尤其女性之性交自由，本罪之正犯虽然以男子为限，但女性也可以成为本罪之共犯或间接正犯，故其非亲手犯。我国刑法理论与国外及我国台湾地区之理论存在着微妙的差异，学者们一般将身份犯分为纯正身份犯与不纯正身份犯。不纯正身份犯以身份作为量刑的情节，对于成立亲手犯没有意义。纯正身份犯以身份作为犯罪构成的要件，是亲手犯的前提。身份分为法律身份与自然身份两种，凡由法律身份构成的犯罪都是亲手犯，不可能产生间接实行犯；而由自然身份构成的犯罪虽然在形式上也是亲手犯，但在一定条件下则可以产生间接实行犯。如陈兴良教授认为，在纯正身份犯是由法定身份构成的情况下，没有特定身份的人不可能利用具有特定身份的人实施这种犯罪而构成间接实行犯。而在纯正身份犯是由自然身份构成的情况下，没有特定身份的人可以利用具有特定身份的人实施这种犯罪而构成间接实行犯。笔者认为，之所以出现上述分歧，是由于对刑法的许多基本概念的理解出现了偏差。例如强奸罪，通常认为强奸罪的主体只能是或一般是男子，妇女不能独立构成强奸罪，但可以作为教唆犯或帮助犯承担强奸共犯的刑事责任，这种模棱两可的态度，造成了刑法理论整体的不统一和不协调。首先，如果说只能由男子构成强奸罪，那么，显然与一般承认的妇女间接实行强奸罪的理论及司法实务相悖。其次，很难说清所谓“承担共犯的刑事责任”与犯罪主体的关系，即前者既已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力并独立承担刑事责任，那么是否是犯罪主体呢？如果回答是肯定的，那么无身份者也能成为犯罪主体，身份犯概念的存在依据就值得怀疑了；如果回答是否定的，共犯非某罪之犯罪主体，那么，处罚非主体之共犯，其正当性何在，亦值得重新论证。事实上，这是因为我们在阐述有关犯罪主体时常常不由自主地偷换成直接实行犯的概念，如认为强奸罪的主体只能为男子，显然排斥了特定情况下女子成为强奸罪之间接实行犯的可能，因而在逻辑上自然会得出身份犯即为亲手犯的结论。故我们有必要厘清身份犯与亲手犯的界限。
