身份犯与亲手犯作为两个不同的概念，两者既有区别，又有联系。亲手犯是从实行行为的角度进行分类的结果，其本质在于犯罪行为方面，即在其行为的存在论结构中，存在从主体中无法分离的性质。因此，在亲手犯的情况下，为实现构成要件，只能要求行为人亲自实现，不能将构成要件行为委以他人，利用他人来实现构成要件。因此，若探讨某一犯罪是否亲手犯，当然应根据其实行行为是否具有该种性质来进行判断。而身份犯是从犯罪主体的角度说明该类犯罪特征的，即对于有些犯罪，法律明确规定具有特定身份的人才能实施，行为人欠缺成为正犯的资格，不能独立实施该罪。由此可见，身份犯和自手犯分别属于不同的范畴，但是又是密切相关的。这是因为，犯罪主体和严重危害社会的行为是密不可分的，任何刑法意义上的行为，都是由人实施的，离开了严重危害行为，犯罪主体便不能成立，因而身份犯与亲手犯必然存在包容或者交叉之处。从两者的分类来看，身份犯在理论上一般分为真正身份犯和不真正身份犯，前者是指在构成要件上，犯罪主体被限定为具有一定身份的人，不具有这种身份就不构成该种犯罪；后者是指行为人不具有特定的身份并不影响犯罪的成立，但是具有这种身份则影响到刑罚的轻重。而自手犯也可分为如下两类：（1）真正自手犯，指不论在什么形态中都不可能构成间接正犯的犯罪；（2）不真正自手犯，指具有一定身份、目的等资格者利用不具有该身份、目的等资格者，虽可能构成间接正犯，但相反的情形下，估计是不可能的犯罪。在不真正身份犯的情况下，无身份者可以利用有身份者实施身份犯，有身份者同样也可以利用无身份者实施犯罪，故其不属于亲手犯。对于真正身份犯来讲，行为人欠缺特定身份虽然不能单独实施该罪，但并不意味着完全不能通过他人实施。故前述肯定说从构成要件角度强调己手犯概念的科学性，其基本出发点虽然是合理的，但认为身份犯只有在特定主体实施时才对侵害之法益具有抽象危险性，从而有处罚之必要，这实际上是忽略了身份的不同可能导致对法益侵害的可能性的不同。有些身份犯规定其身份要件，是因为无此身份绝对不能对该种法益进行侵害。因为法益基于身份而存在，对法益的侵害意味着对自己身份的违背，主体与行为不可脱离。而有些身份犯之法益并非基于身份而存在，身份主体可以作为一个工具而使用，法益的侵害注重于某个结果的实现，一般不是对身份的侵害而是对他人身份的侵害。或者说，在一定意义上，前者的身份与法益共存，身份为法益侵害的对象，没有身份就没有法益的侵害；而后者的身份是侵害的工具性要件，并非侵害的对象，而工具性要件说明，在实际生活中行为可能与实施主体相脱离，由他人实施。也就是说，身份犯是否亲手犯不能一概而论，有些犯罪行为可以与主体完全分离而委以他人实施的，就不是亲手犯；而有些身份犯之行为无法与主体彻底分离，这些犯罪就是亲手犯。所不同的是，少数属于真正亲手犯，如伪证罪；多数则属于不真正亲手犯，例如，对于强奸罪来说，由于妇女完全可以利用无责任能力者实施强奸罪，故妇女可以成为间接实行犯，而男子却不可能利用女子实施该罪，故强奸罪为不真正亲手犯。至于受贿罪，公务员可以利用无此身份者实施该罪，即利用无身份有故意的工具，成立间接实行犯，但非公务员却不可能利用公务员实施该罪，故其亦应属于不真正亲手犯。
（二）身份犯与不作为犯
所谓不作为犯，是指行为人负有某种特定的作为义务，且能够履行而不履行构成的犯罪。关于作为义务在不作为犯中的地位，理论上众说纷纭，大致有因果关系说、违法性说和构成要件该当性说等。目前，比较有力的学说是构成要件该当性说，它是以德国学者纳古拉提出的“保证人说”为理论基础的，认为法律对人规定了一定的作为义务，使其成为保护法益不受侵害的“保证人”。只有这样，才能使不作为与作为在实现构成要件的事实上具有同等价值，从而将作为义务视为构成要件的该当性问题。根据这种观点，“保证人”地位的存在对不作为犯来说是不可欠缺的构成要件要素，因此不作为犯就成为当然的身份犯。威尔哲尔甚至将不纯正不作为犯视为需要具有保证人身份的真正身份犯。该说是当前德国理论界的通说。在日本理论界，持此说者也不乏其人。如日本学者大谷实认为，在不作为犯的情况下，确定归属主体的惟一条件是作为义务，即具有作为义务的人的不作为才能构成不作为犯的主体。从这个意义上讲，不作为犯是一种身份犯。也有学者对此提出异议，根据这一学说，如果把普通杀人罪认为是作为，从表面看来应是非身份犯，但如果是不作为，从内部来看立刻变成真正身份犯；杀害尊亲属罪，表面上虽然是非真正身份犯，但是从内部看来立刻就转化成真正身份犯。如果牵涉到共犯问题上来考察，更会得出不均衡的结论。这就给我们提出一个问题，即不作为犯是否都属于（真正）身份犯？两者究竟有无区别？
要回答这个问题，仍然涉及作为义务在不作为犯中的地位问题，也就是说，只要采用“保证人说”，就不得不认定不作为犯为真正身份犯。但是，如果一味将作为义务的实质内容从不作为人和被害人的关系中去把握的话，则会与违法性的判断混为一谈，因为不作为人同被害人的关系在很大程度上是由法令规定好了的，不履行义务就是不遵守法律，就是违法，因此，再进一步探讨不作为犯是否符合构成要件的话，就与德日刑法理论中的犯罪论体系相冲突。而且，从不作为人和被害人的关系来探讨作为义务内容的方法，其根本目的在于维持和保护既存的社会诸关系，而这种关系又是建立在社会伦理、社会期待或相互信任这样一些带有评价性的一般规则之上的。因此，在这种基础之上来研究作为义务的实质，必然又回到作为义务的发生根据是法令、契约、先行行为等定论中去，最终仍不能解决现行的不作为犯论中所存在的问题。现在，学者们在研究作为义务的根据时，一般倾向于从不作为和结果的关系中来研究作为义务的实质内容。原因在于，即使在被害人对不作为具有依存关系的场合，这种依存关系仍是建立在消除对被害者的利益侵害及其危险性，维护和发展这种利益的基础之上的。这种见解是颇为中肯的。在不作为犯中，之所以认为某种不作为同作为具有相同的社会危害性，是因为该不作为同被害人或被害利益之间具有特别关系，在一般观念上，该被害人或被害利益的生存或维持全部依赖于不作为人的行为。而不作为人对于被害人或被害利益的生存或持续的保护则体现在及时消除已经产生的对被害人或被害利益的实际危害的结果上。也就是说，不作为人对结果有防止的义务，且能够履行却未履行，以至于危害社会。关于行为人的作为义务的根据，学者们尽管存在不同见解，但一般认为应包括以下三种：法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务以及先行行为引起的义务。不同的义务来源对行为人身份的要求也不相同：基于职务或业务所要求的义务，通常要求行为人同时具备一定的职务或者从事某种业务者的身份，故其实施的不作为犯罪应是身份犯；对于法律明文规定的义务来说，大多数都是针对特定的人设置的，如偷税罪之犯罪主体必须是负有纳税义务之人，其不作为实施的偷税犯罪就属于身份犯。但是，有些法律条文规定的义务并不是针对特定的人，而是针对全体社会成员的，因此不属于身份犯；因先行行为引起的义务是基于一定的事实要素而成为作为义务根据的，与行为人的身份并无必然联系，更谈不上是身份犯罪了。
由上我们可以看出，不作为犯与身份犯完全是不同层次的两个概念：不作为犯是以行为的表现形式为标准划分的，身份犯是以犯罪主体是否具有特定身份进行分类的。两者虽有一定的联系，但也存在差异。在身份犯中，身份只是代表人的一定人身状况或资格，这种限定身份的要素并不能直接成为限定作为义务的要素；在不作为犯中，作为义务的来源有多种，并非只有具有一定地位者或者资格者才能成为作为义务者。因而不能将二者完全等同。
身份犯刑事立法的理论基础
一、身份犯的本质
综观古今中外的刑事立法，都在不同程度上、以不同形式设立了身份犯的规定，即统治阶级都在刑法中利用犯罪主体的特殊身份来影响行为人的罪之有无或刑之轻重，以贯彻其刑事政策和刑法原则，维护其根本利益。但是在不同历史时期，统治阶级规定身份犯的着眼点并不完全相同，大致可分为两个阶段。
（一）古代刑事立法中身份犯的本质
早在古代奴隶制和封建制刑法中，就有因主体的特殊身份影响刑事责任之有无及大小的规定，这在当时东方国家和西方国家的刑事法律中俯拾即是。统治阶级之所以在刑法中规定如此多的身份犯罪，主要基于以下原因：
1.严惩官吏犯罪，保证国家机器正常运转从人类发展的历史来看，历代统治者为保证国家机器的正常运转，提高统治效能，都十分重视吏治，表现在刑事立法中，有关官吏犯罪的条款占了相当大的比例。如早在中国奴隶制发端的夏朝，据《左传·昭公十四年》引《夏书》曰：“昏墨贼杀，皋陶之刑也”，其中“墨”据《左传》解释，“贪以败官为墨”，其意是说对官吏贪赃枉法、败坏职守者处以墨刑。这是我国有关官吏犯罪最早的立法例。夏之后的商朝，吸取夏王昏庸无道，百官不尽职守而招致亡国的教训，特“制官刑，儆于有位”，其具体内容是“三风十愆”，即反对三种不正之风，打击十种职务犯罪，官吏凡是触犯“三风十愆”的都要受到严厉的惩罚。“官刑”是中国历史上第一部官员治罪条例。至奴隶制发展到鼎盛时期的周朝，其刑律中有关吏治的专门立法更加丰富，如《周礼·秋官·士师职》中有“士之八成”等针对官吏犯罪作的专门规定；在《吕刑》中也规定了官吏出入人罪的责任制度。战国时期魏国的《法经》以及其后的秦律、汉律各章中也都不乏官吏犯罪的规定。至魏晋南北朝时期，有关官吏的犯罪在封建刑律中逐渐形成单独的篇章——《违制律》，凡官吏犯法，均依律处罚。至封建社会鼎盛时期的唐朝，惩治官吏犯罪的立法更加详密，被国家正式颁行的刑法大典所确认的《职制篇》具体规定了官吏违制犯罪和处罚方法，在《擅兴律》、《斗讼律》、《诈伪律》、《断狱律》等法律中规定了官吏所实施的其他方面的犯罪。宋律——《宋刑统》进一步修改了唐律的体例，将其中规定官吏违制犯罪的《职制律》分为二十二门，以重刑惩治官吏的各种犯罪。明清时期，统治者总结历史上赃官虐民激变的教训，更加重视吏治，并在唐宋《职制律》的基础上，制定出系统、专一的惩治官吏职务犯罪的《吏律》。特别是明朝，还专门制定了《大诰》四篇，这是以严刑峻罚惩治赃官污吏的特别法规。清代除清律外，也制定了《侵吞犯员罪名》、《侵吞案条例》、《钦定台例》等一系列法规，对改善吏治、促进廉政起到了积极的作用。同样，在古代欧洲有关刑事立法的零星资料中，也不难发现古代国外官吏犯罪立法之雏形。如在公元前雅典城邦国家，公民大会的议事机关议事会有权将侵吞公款的官吏送交陪审法庭审判，所有的卸任官吏如果被证明曾经侵吞公款、受贿，罚金将是他犯罪数额的10倍；古罗马《十二铜表法》中也规定：“经长官委任的承审员和仲裁员，在执行职务时收受贿赂的，处死刑。”另外，在法国封建时期的刑法中也规定了官吏滥用职权、诈骗、贪污等罪名。由上我们可以看出，历代统治者都对官吏犯罪规定了较重的刑罚，体现了从严治吏的思想。这是因为，在古代社会里，所谓“官者，管也”，专制政权对老百姓的统治，正是通过各级官吏的职务行为来实现的。韩非曾形象地描述过官吏的作用：“救火者，吏操壶走水，则一人之用也；操鞭使人，则役万夫。”金世宗也说：“天子以兆民为子，不能家家而抚，在用人而已。”雍正讲得更绝对：“治天下惟以用人为本，其余皆枝叶耳。”所以，统治者就得出这样一个结论：“明主治吏不治民”，即只要把官吏管严管好，便可垂拱而治，用不着自己直接管理老百姓，而要达到这一目标，除了认真选拔人才外，最重要的是严行赏罚，“赏重禁严，臣乃敬服，将修太平，必循此道”。故历代统治者皆重视对官吏的赏罚，特别是严刑峻罚，已经成了整个古代法制的一部分。如明《大诰》中的许多案例都是官吏犯罪，明太祖朱元璋在《大诰》序中说：“今将害民事理，昭示天下，诸司敢有不务公而务私，在外贪赃，酷虐害吾民者，穷其源而拽罪之。斯令一出，世世守行之。”对贪赃官吏，甚至将其剥皮揎草，置于公堂之上，像生物标本一样，使其形象永留，使现任官望而生畏，不敢重蹈法网。古代统治者之所以加重职务犯罪的刑事责任，其根本目的在于通过严刑峻罚敦促有特定公职者为其卖力，以便更好地维护统治阶级的利益。
