第6章 法学教育价值及价值观的哲学解读(4)

法学教育价值观的形成与法律渊源存在着密切的联系。在英美法系，由法官所创造的判例法居于主要地位。德国学者茨威格特指出了其中的原因：“英国法律家由于他们的实用意识和他们的群体利益，对于用一部以特定的哲学为基础在桌面上制定出来的法典来代替普通法这种思想是不能容忍的。”因此，判例法构成法律制度的基本模式。判例法对法学教育的影响体现在两方面：一是判例法是司法实践的创造物，是对司法实践经验的总结，以判例法作为主要教学内容之一的法学教育，必然将教学的视角聚合于司法实践经验，培养学生具有法官或律师的思维方式；二是判例法的适用具有极强的技术性，即“区别的技术”。从宽泛的意义上讲，无论是判例法还是成文法，其适用的过程无疑都包含有诸多的技术手段。但在法的发现环节上，判例法和制定法所要求的技术性成分是不同的。在制定法中，以抽象的、条文的形式预设了一定的法律事实，所以，发现法律的技术相对来说简单。在判例法中，法官发现法律需要复杂的、精妙的技术。也就是说，法官需要掌握区别的技术：即对作为先例中的事实和法律问题与现在审理案件中的事实和法律问题加以比较，从而细致地发现两者的异同。法官所应具有的精妙的区别技术，来自于法学教育的训练。因此，判例法这一制度基础，必然影响英美法系的法学教育价值观，使其对学生培养的价值指向集中在法律职业的素养方面。而在大陆法系，制定法是其主要的法律渊源。法律的存在先于案件事实，法律的适用就是将抽象的条文与具体的案件事实结合起来。这种制度模式必然决定法学教育将满足人们对系统的法律知识、原理和抽象的法律规则的需要作为教学的核心，而不以职业技能为价值指向。

（三）法律家、法学家在法律发展历史中的地位是影响法学教育价值观的主体性因素

法官、律师等法律实务的从业者即法律家和致力于法学研究的法学家，在两大法系法律发展的历史中曾发挥了不同的作用，进而也影响着法学教育的价值观倾向。

追溯英美法系法制发展的历史，可以清晰地看到法官、律师等法律家和法学家所居的地位和所发挥的作用是不同的。英美法系判例法的历史从某种程度上讲就是一个法官创造法律的历史：精通法理、经验丰富的法官，通过一个个典型性的司法判决，创制、表达、阐释和发展着判例法，成功地确立了具有独特个性的英美法的判例法模式。进入现代社会以来，虽然制定法在数量上急剧增多，在地位上提升，但在英美法系“即使对议会的制定法，法官也掌握着通过解释适用赋予其现实效力的权力”。丹宁勋爵曾对法官的解释权作过精妙的比喻：“法官应该向自己提出这么个问题：如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱褶，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱褶熨平。”由于法官在法律的创制、解释和适用中的作用，成就了他们的崇高而极其显赫的社会地位。另外，英美法系的对抗制诉讼，也为律师提供了施展才华的舞台，增强了公众对律师的信心，确立了律师优越的社会地位。

与此相反，历史上英美法系法学家对法制的贡献不可与法律家同日而语。大木雅夫指出：英国的学者们，既不像法国学者那样卷帙浩繁地著书立说，亦未曾构筑出德国学者那样的理论体系。甚至在英国不存在我们通常意义上所说的法学家和法学教师。这种概括从一定意义上看不乏其准确性。首先，在19世纪大学法学教育独立发展以前，英国法学著作一般都是对司法判例的整理和总结，以经验为基础，缺乏系统性、逻辑性。其次，这一时期的法学著作大都出自法律家之手，格兰威尔、布拉克顿、利特尔顿、柯克、布来克斯通等曾写出影响英国历史著作的作者，都曾任过法官、律师或检察官等职位。在美国，直到南北战争结束时，法律的世界中仍只有法官独占鳌头。法学家在法的世界中几乎微不足道。英美法系法律家在法律领域显赫的地位使他们也必然把持着对未来法律家的教育，按照职业利益和思维方式训练一代一代的法律家。韦伯说：“由实践家进行的法律经验的教育，即仅仅或者主要在实践中进行，在‘经验’的意义上是‘手工式的’。”其中最有代表性的是英国。在英国法学教育发展史中，法律实务者尤其是律师对法学教育的影响颇大。大约在14世纪初，英国的法律实务家组成了他们自己的独立行会（律师公会InsofCourt）律师公会不仅把法律实务者组织起来，施展他们的政治影响，而且垄断整个中世纪直到19世纪的法律教育。在这种条件下，法律教育侧重实践和经验，得到更多发展的是职业技术而不是学者型的科学。因为，“当时法律的实践和教授是纯经验式的，法律思想总是从个别到个别，而决不会试图从个别案件中归纳出一般原则，再从这些原则中推导出个别案件的判决。”尽管在当代普通法系的法学教育任务主要由大学来完成，但这一传统一直延续下来，重视学生法律技能的培训和案例教学方法的盛行是这一传统的表现。

在大陆法系发展的历程中，与英美法系相反的情形是法学家扮演着主要角色。法官等法律家的地位低下。针对这一情况，大木雅夫分析说：“如果从普通法法圈法律家的角度来看，法国的法官乃是一种专业性事务官，无非是立法者所设计建造的机器的操作员而已。这种情况不仅限于法国一国，德国及欧洲大陆各国一般均是如此。作为法律家名垂青史的，只能是查士丁尼和拿破仑那样的立法者，或是像盖尤斯、伊纳留斯、巴尔多鲁、曼奇尼、德玛和朴蒂埃那样的法学家。大陆的法官则既非文化英雄，亦非模范家长，而是一种公务员。因此他们也自认为是政府官员，所应他们不会像英美的法官那样把政府视为‘利维坦’，认为自己责无旁贷地必须保护公民不受这种象征巨恶之怪兽的侵害。不仅如此，尽管德国的法官尚‘以民族的名义’进行审判；而法国的法官则赤裸裸地宣称‘以政府的名义’进行审判。”因而塑造大陆法系模式与法律精神的主体力量则是法学家。法学家们对立法的影响世人皆知。在古代，法学家们以敏锐的思想、深邃的哲理创造了不朽的罗马法，在近代，他们缔造了以精深的法理、严谨的体系、规范的概念著称于世的被西方学者称之为“异常精确的法律的金线精制品”的《德国民法典》。因此凯内赫姆认为，如果说，在英国，法官所说的就是法律的话，那么在德国，教授所说的就是法。可以说，大学教授正是德国法律秩序的创造者。法学家对司法的影响也不容忽视。以案卷送阅惯例为例，可以看出德国大学教授对于实务家的强烈影响。所谓案卷送阅，就是在法院受理诉讼之后，如遇到难以自行作出判决的案件，便将案卷送到距离最近的大学法学院，请求教授对其进行鉴定的制度。这一制度就使法学教授直接站在了教导法官的位置上，可以说真正的法律规范掌握在教授手中。在莎士比亚的《威尼斯商人》一剧中，法官按照受当事人委托而冒充法学家出庭的鲍西娅的意见来制作判决的场面，便体现了法学家在审判中的重要地位。然而，大陆法系的法学家不仅创造了法律制度的理论模式，设定了法典编纂的风格、内容和形式，确定了审判者的职责和角色意识，还用他们的思想和学说影响着法学教育。也可以说，法学教育是他们发挥作用的途径之一。法学家一方面通过著书立说，创造法律概念、创立发现法和解释法的方法，在一定程度上主宰着立法，影响着司法领域；另一方面，法学家通过培养其思想的继受者和传播者：立法者、法官、律师和学者，保持着其思想和学说的影响力与发展的后续力。法学家将他们的超出具体生活经验的理性思维、严谨的学术风格和演绎的推理方法带进大学，造就了大陆法系典型性的教育价值观。

当代法学教育价值观的趋同态势

基于不同历史传统形成的职业素养和理论素养价值观，随时代变迁也在不断发展、变化。变化的态势是两者的差别明显缩小，乃至出现了趋同的倾向。具体表现在：英美法系国家对学生理论素养的重视和大陆法系国家对学生职业技能训练的强化。我们可以通过英、美和德、日法学教育的改革来透视两种价值观的变化。

一、英美法学教育价值观变化的考察

英国法学教育价值观的变化，直接反映在1971年的ORMROD 委员会的报告和1996年的英国大法官法学教育的行为顾问委员会关于法学教育的培训报告当中。如果说，1971年的ORMROD 报告第一次将法律职业与大学法学教育联系起来，消除了传统上学术与职业、理论与实践的对立的话，1996年的报告则清晰地表达了职业素养价值观的变化：大学法学教育应从培养专门的知识和技能转向培养更全面的学术能力，使受教育者达到综合全面的学术能力和独立思考能力、掌握核心知识和背景知识、培养法律价值观和职业技能的目标。

该报告对学生素养的要求包括五个方面：全面的学术能力和独立思考能力：超越传统看法与理解，独立地批判地思考的能力，自主学习的能力，勤于思考的能力。

掌握核心知识：对普遍原理的了解、对法律的性质和发展的了解、对律师所必需的分析和概括技巧的了解。

背景知识：对法律的社会的、经济的、政治的、哲学的、道德的和文化的理解。

法律价值观：致力于法治、正义、公平和高尚道德，致力于获取和提高职业技能。

职业技能：了解法律实践中的方法，了解实施那些法律实践的各种形式。