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第12章 烟草行业的专利策略组合研究

一般的专利策略包括进攻与防御两部分。对我国大多数的烟草企业而言,由于技术和经济实力的薄弱,应该先从专利防御战略起步,利用专利信息,建立专利机构,培养和利用专利人才,形成专利激励机制,从提高烟草专利申请和授权量及烟草专利质量入手,平衡整个烟草行业的专利状况。然后再将防御型专利战略与进攻型专利战略结合起来,通过混合运用这两种战略,从根本上提高我国烟草企业运用专利创造和维持持续竞争优势的能力。

一、我国烟草企业的专利进攻战略

各跨国烟草企业在进行科技创新的同时,均十分重视知识产权的保护,并依靠专利战略牢牢控制了市场的主动权。仅以跨国烟草公司在我国申请的专利为例,截至2005年年底,国内外烟草企业共在我国共申请烟草专利756项,其中发明专利496项,大部分为几家国际烟草集团所申请,如日本烟草在中国申请专利190项,菲·莫烟草101项,英美烟草79项等。而我国烟草企业申请量相对较少。

(一)基本专利战略

专利可以分为基本专利和外围专利。一般认为,基本专利是前所未有的、独创性非常高的发明,它具有广泛应用的可能性和获得重大经济效益的前景。如激光技术、超导技术、半导体技术等都是。基本专利往往是烟草行业具有开拓性和基础性作用的专利,一些基本专利直接影响到一种烟草技术或产品的产生。此外,烟草行业的基本专利具有广泛应用的可能性和获得重大经济效益的前景。烟草企业的基本专利战略是指烟草企业以某项烟草技术或某件烟草产品的核心技术的研究开发为基础,并将其研究开发的核心技术申请专利并取得专利权,以此获得其所属领域的支配地位的战略形式。基本专利是我国烟草企业实施进攻型专利战略的基础。由于基本专利中的核心技术具有难以模仿性和难以替代性的特征,这使得基本专利战略能给烟草企业带来独特的竞争优势。但是,基本专利的实施也具有一定的风险,研发失败和技术预测失误都将给企业造成损失。

我国烟草企业采用基本专利战略需要具备一定的条件:(1)具有较强的技术研究和开发能力;(2)能够预测和把握烟草技术领域的发展方向;(3)基本专利的开发需要较大的经济投入。因此,我国的烟草企业实施基本专利战略需要具有一定的经济实力,能够支撑企业的研发活动,并能承受可能造成的损失。

当前的企业竞争关键是科技,而谁拥有了基本专利,谁就可以在激烈的技术竞争中取得垄断地位和支配权,以此获得高额利润。企业掌握的基本专利越多,其在市场中的竞争力就越强。烟草企业可以在以下两个方面加大研发攻关力度,力争获取基本专利,从而实现烟草企业的可持续发展。

一是研制低焦油烤烟型卷烟。对人体健康危害最为严重的是香烟烟气中的焦油,焦油中的稠环芳烃、苯并芘、酚类均为致癌物和癌症促进物,因此,开发低焦油卷烟成为我国烟草行业当前的重大任务。目前卷烟降焦减害的研究是国内外烟草企业研究的重点,现在我国卷烟的焦油含量平均为12毫克左右,欧美卷烟的已降到10毫克左右,日本更是降到了8毫克,但国外降焦研究的对象主要是混合型卷烟,而在烤烟型卷烟的降焦研究上,特别是在“保持卷烟吸味的前提下实现大幅降焦”仍是众多烟草企业发展所面临的瓶颈。如全国驰名的红塔山卷烟,近年来由于受到假烟的冲击,特别是降低了卷烟焦油含量后,卷烟吸味发生了一定的变化,美誉度和市场份额急剧下滑,单品牌销量已经退出全国十强行列。烟草企业如果能够成立专门的研发小组,在化学降焦方面获得技术突破,使现有烤烟型卷烟在吸味不发生改变的前提下,降低卷烟焦油含量,这一研发成果无疑将对中国烟草工业的发展起到巨大推动作用。同时,再将这一技术申请专利保护(对于配方的改进可采用商业秘密保护),可使企业的核心竞争力得到显著提升,为烟草产品市场份额的快速增长提供技术保证。

二是加大对卷烟替代品的研发。随着《烟草控制框架公约》的签订与实施,以及世界反烟运动的高涨,世界各国烟草工业的生存和发展均面临危机,不少跨国烟草集团向烟草替代品市场寻求空间。而我国的众多烟草企业却无视国际卷烟市场的变化及《控烟公约》的未来影响,不能看到卷烟替代品这一新兴市场所酝酿的巨大商机。其实有些卷烟替代品在我国不是新兴事物,比如鼻烟在我国已有几百年的发展历史,只是近代由于卷烟工业的兴起,才变得相对陌生了,因而这些卷烟替代品在我国是有文化根基的,进行市场推广也有一定的基础。烟草企业如能抓住这一时机,加大对卷烟替代品的研发(如鼻烟、口含烟等),并提高科技含量,形成自有特色,并及时申请基础专利,迅速形成产品投向市场,将使企业取得市场垄断优势,而且还可以降低烟草企业单一卷烟产品的经营风险。

(二)专利网战略

专利网战略,是指企业围绕基本专利进行与其配套的技术开发,并申请专利,使企业在基本专利的周围构筑起由多项或众多外围专利组成的专利网。专利网战略有两种类型:第一种类型是拥有基本专利的一方,在自己的基本专利周围设置许多原理相同的小专利,形成一个由基本技术和外围相关技术构成的专利网,进而形成本企业专利壁垒,使竞争对手无法攻破或是无法突围。我国的烟草企业采用专利网战略,应当注意专利网的布置策略:(1)基本专利与外围专利的同时申请策略。如果烟草企业拥有一项或几项烟草领域的核心技术,则可以等待与之配套的技术完成之后,一并申请专利,以避免给竞争对手进行外围技术开发和改进的机会。但采用这种方式必须保证专利申请的成功,在竞争对手之前及时申请,以免因申请在后而无法获得专利权。(2)先申请外围专利,再申请基本专利。有些烟草企业为了使某些核心技术的信息不被公开,以延迟竞争对手获取核心技术相关信息的时间,往往采用申请外围专利、后申请基本专利的办法,这是因为外围专利的专利文献往往都不能涵盖基本专利的足够信息。(3)先申请基本专利,再申请外围专利。采用这种策略具有较大的风险,因为其他企业在基本专利公开后也可以进行跟进开发,从而对企业形成竞争。采用这种策略,烟草企业应当确定其他企业在较短的时间内无法对其形成威胁,或者企业已经在进行外围专利的开发,并将完成,为了确保自己的核心技术能成为“在先申请”并获得授权,就可以先申请基本专利,再申请外围专利。

国外烟草企业为保持自身的技术优势,遏制我国烟草工业的发展,在我国申请了大量的基础专利。我国烟草企业应积极组织相关科研人员,对国外企业的卷烟基础专利、特别是有广阔市场发展前景的基础专利进行深入研究,并在此基础上,对国外核心技术进行不同程度的改进,然后再将研究成果及时申请专利保护,将原基本专利层层包围,给原技术所有者对该技术的有效利用设置障碍。一旦我国的烟草产业政策发生变化,我国烟草企业将与国外烟草企业正面对话时,我们不仅不会被动挨打,还可以相互牵制。当然,如果烟草企业通过几年的研发投入和自主创新,获得了几项基本专利后,也应注重外围专利的保护工作,使得专利网成为企业科技战中攻守兼备的战略武器。

(三)专利转让许可战略

专利转让许可战略,即在自己众多技术领域取得的专利权中,对自己并不实施的专利技术,积极、主动地向其他企业转让的战略。

烟草企业实施专利转让许可战略可以在以下情况下进行:(1)烟草企业主要是从事烟草技术研究和开发工作,并不直接生产某些烟草产品或者企业没有实施该烟草专利技术的能力。(2)烟草企业预测到该烟草专利技术的替代技术或者更为先进的技术将很快出现。由于替代技术或者更为先进的技术的出现必将使得本企业的专利技术大为贬值,甚至被淘汰,因此,烟草企业可以通过专利转让的形式将这种风险转让给受让人。(3)烟草企业的产品在市场上供不应求,或者烟草企业无力开拓相应的市场。此时,企业可以通过许可其他企业实施其专利技术,但同时,要求被许可人必须使用烟草企业的商标,即商标使用许可和专利实施许可同时进行。(4)为了使烟草企业的专利技术成为烟草行业的技术标准,企业首先应当在该领域内大力推广和普及该技术,以增强外观设计专利技术成为技术标准的可能性。

(四)专利收购战略

专利收购战略,是指烟草企业通过收购竞争对手或者其他企业(或个人)的专利的方式,来实现其战略目的。专利收购战略中,收购的目的可以是烟草企业自身的利用。一些具有较好的市场前景的烟草技术在申请专利后,其价值可能并没有被发现而处于无人问津的状态,我国的烟草企业则可以较低的价格进行收购,然后进行市场开发,以获取利益;收购的目的也可以是通过收购烟草专利进行专利使用许可,并以此获利或者加强与竞争对手谈判的筹码等。

烟草企业采用专利收购战略应当注意:(1)被收购烟草专利的权利状态,包括专利的类型、有效期限、生效地域以及有无权利争议等。(2)一般而言,烟草企业应当收购具有一定的市场价值和竞争力的专利。因此,在进行收购谈判前应当对该烟草专利进行评估,以决定是否购买以及购买的价格。

(五)专利与商标相结合的战略

我国的烟草行业实施商标强制注册制度。专利与商标相结合的战略包括烟草专利与企业自己的商标相结合的战略和烟草专利与他人的商标相结合的战略。烟草企业的专利技术或产品若是所属领域的新技术或新产品,这就需要企业进行市场开拓,如果烟草企业的商标在烟草领域具有较大的影响力,则可以借助于商标的信誉推广这种烟草专利技术和专利产品;同时,高品质的专利产品又将有助于进一步提升烟草企业商标的品牌价值。此外,企业在进行对外专利许可时,可以同时进行烟草专利许可和烟草商标许可,要求被许可人必须在专利产品上一并使用烟草企业的商标,以此来提高企业的市场占有率和扩大企业商标的影响。

二、我国烟草企业的防御性专利战略

防御性专利战略是指烟草企业受到竞争对手的进攻或者竞争对手的专利对企业的发展形成或可能形成障碍或威胁,为了在竞争中处于不败之地而采取的一种战略形式。这种专利战略的目的在于通过各种防御措施,保护市场,并逐渐提升自己的竞争力。这种战略的特点是“以小胜大”、“以守为攻”。一般而言,我国的烟草企业技术开发能力和经济实力较为有限,应该经常采用这种战略。防御性专利战略有以下几种。

(一)专利地图战略

烟草企业在选定专利技术开发目标阶段,应充分利用专利文献制成专利地图等工具,分析、了解其他企业的专利情况,将烟草产品开发引导到不侵犯他人专利的方向上。然后,还要密切注意其他烟草企业专利的动向和最近进展,将此工作作为日常工作。通过专利地图战略,烟草企业可以在研发时避开他人已经申请专利的领域,并可以避免日后的侵权;此外,烟草企业可以通过专利地图的研究发现或找出烟草领域的技术发展态势以及以后的发展趋势等,进而可以为烟草企业的专利战略的规划提供一个参考的依据。

(二)排除妨碍战略

排除妨碍战略是指烟草企业利用法律规定的条件和程序,使竞争对手的专利归于无效,从而排除专利妨碍的战略形式。这种战略既可以作为我国烟草企业主动进攻的手段,也可以在烟草企业遇到专利纠纷时作为防御策略使用,实现以攻为守。排除妨碍战略有助于烟草企业从根本上排除竞争对手对自己的威胁和妨碍,对该烟草技术企业可以任意使用而不构成侵权,并将给对手造成严重的打击。

各国专利法关于排除妨碍的法律程序的规定有所差异。一般说来,异议程序、撤销程序和无效宣告程序是几种常见的程序和方式。根据我国2000年修改的《专利法》的有关规定,排除妨碍战略主要是利用无效宣告程序取消竞争对手的专利权。

(三)技术公开战略

技术公开战略是指烟草企业以文献、使用等方式公开某些技术或发明的技术信息来破坏这些技术或发明的新颖性,从而阻止竞争对手就相同的技术或发明获得专利的战略形式。烟草企业研究开发的一些烟草技术或产品可能已经具备了申请专利的条件,但烟草企业从自身的经营战略考虑,认为该技术没有申请专利的必要;同时,烟草企业又担心竞争对手就相同的技术或产品申请专利,从而对自己以后的生产经营形成障碍。此时,烟草企业就可以通过公开该烟草技术或产品信息的方式,以破坏其新颖性。即使其他企业或个人就相同的技术或产品申请专利,但因其已不具备新颖性而不能获得授权。

根据专利法的有关规定,企业公开技术或产品的信息可以通过在文献上发表或通过公开使用等方式进行。通过文献方式公开,一般要求是在公开的文献上发表,即公众可以获取相关信息的文献,在企业内部的文件上公开一般不认为是公开。

(四)绕开专利技术战略

在竞争对手已经获得某项烟草技术的专利权,并且外观设计专利权已经对我国烟草企业的发展构成妨碍和制约,而我国的烟草企业也不能通过无效宣告程序等方式攻破外观设计专利权形成的壁垒时,我国的烟草企业可以尝试迂回策略,实行绕过专利技术战略。这种战略既可以避免侵犯竞争对手的专利权,又可以突破对方的专利壁垒。我国的烟草企业可以通过以下几种方式绕开对方的专利技术:(1)开发与竞争对手的专利权不抵触的烟草技术;(2)使用替代烟草技术;(3)如果企业在他人申请专利前便开始制造相同产品、使用相同方法或者已经作好了制造、使用的准备,则可以主张先用权,即企业可以在原有的范围内继续制造使用该烟草技术;(4)在不受专利地域保护范围内利用他人的烟草专利。

(五)失效专利利用战略

烟草企业应当注意对已失效烟草专利的挖掘和利用。一方面,在竞争对手已经获得了专利权,且我国烟草企业无法突破时,可以等到专利到期或因其他原因失效后再予以利用;另一方面,烟草专利失效并不意味着外观设计专利技术已经没有利用价值了。现在,每年都有大量的专利因各种原因而失效,这已失效的烟草专利技术已成为公共财富,任何企业和个人都不需要支付任何费用就可以使用,或者在失效专利的基础上进行创新,并申请新的烟草专利。这对于科研经费不足的中小烟草企业,不失为一种简捷、经济的战略。烟草企业对失效专利的利用要从两方面着手:一方面要对失效烟草专利进行认真检索,特别是国外烟草企业的失效专利,因为有些国外专利虽然保护期已满或因故提前终止,但在技术性能上并没有过时,其技术生命力依然旺盛,甚至在相当长的时间内都将发挥重要作用;另一方面通过检索还能发现目前尚未在中国申请专利的国外烟草专利技术,并从中选择重要或是有市场前景的技术,在中国申请专利注册。通过使用这些不用交费的专利技术,不仅可以为烟草企业节约大量科研经费,而且有利于促进企业科技创新,获得更多的专利技术。

(六)防卫申请战略

防卫申请战略,是指烟草企业为了防御竞争对手而采取的一种专利申请策略。一般而言,它包括两个方面的内容:(1)某些烟草技术或发明是本企业暂时不实施的,但作为一种技术储备或将来实施更新发明的基础,可以申请防卫专利,以免被其他烟草企业抢先申请而对企业形成障碍;(2)为了使竞争对手弄不清企业的情况,烟草企业可以采用申请虚假专利的方式,“误导”或迷惑竞争对手。所谓虚假专利并不是指专利不成立或无效,而是指其对烟草企业而言并不是真正代表企业在烟草技术方面的研发重点或者企业投资的重点领域,其大多不是真正出于实际实施的目的而申请。

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