专利技术和专有技术统称为技术类知识产权或技术类无形资产，它们是企业在经营中的一种重要资产。目前烟草业技术转让合同中，相当一部分是非专利技术转让合同。非专利技术，又称“技术秘密”、“专有技术”、“技术诀窍”，是指不为外界所知的技术知识，如独特的设计、造型、配方、计算公式、软件包、制造工艺等工艺诀窍和技术秘密等，是企业无形资产的一种。非专利技术与专利权一样，能使企业在竞争中处于优势地位，在未来岁月为企业带来经济利益。与专利权不同的是：非专利技术没有在专利机关登记注册，仅依靠保密手段进行垄断。因此，它不受法律保护，它没有有效期，只要不泄露，即可有效地使用并可有偿转让。大多数非专利技术是企业自创的。自创的非专利技术是在生产经营中经过长期的经验积累逐步形成的。在我国烟草企业专利形势不容乐观的今天，必须高度重视和积极利用专有技术，尽可能增强行业技术实力和整体竞争能力。
一、非专利技术理论概述
商业秘密能为权利人带来经济利益，或使其在竞争中取得优势，是拥有他的生产者与经营者的一种无形资产。在市场竞争日趋激烈的今天，商业秘密愈加备受人们的青睐。这也使商业秘密法律保护日益复杂化。张玉瑞在其所著的《商业秘密法学》中将商业秘密定义为“公民、法人和其他组织保有的有关其社会竞争和物质利益的、符合保护商业秘密法律规定的信息”。并指出其外延主要包括技术秘密、经营秘密、专有技术、保密信息和其他秘密。1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》有所发展，将商业秘密的外延界定为技术信息和经营信息。
技术秘密具有极其重要的经济价值。非专利技术又称为技术秘密，在我国是一个相对于专利技术和公知技术的概念，是商业秘密的一种重要类型。它主要指权利人采取保密措施，以其保密为前提，使其给自己带来价值的技术信息。
根据《最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》，技术秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息。技术秘密主要是指不享有一般知识产权保护，尤其是专利法保护的实验、生产、装配、维修和操作等方面的技术秘密，并主要寓于图纸、资料、胶卷、软件等载体中。在我国的许多行政规章和地方性法规中，都对技术秘密作了列举性的规定。例如国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第二条规定：“本单位所拥有的技术秘密……包括但不限于设计图纸（含草图）、实验结果和实验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等等。技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺材料或产品中的部分技术要素。”技术秘密是商业秘密的最初形态，在商业秘密中占有较大的比例。根据最高人民法院印发《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》的规定，非专利技术在外延上包括：（1）含技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；（2）处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；（3）有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；（4）拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。
从立法意义上来讲，传统的知识产权范畴包括专利权、商标权、版权以及其他法律明文规定的权利形式。在知识产权理论中，非专利技术即所谓的专有技术，一般不被作为传统的知识产权看待。专有技术与专利的区别在于，专有技术与专利虽然都含有技术知识的成分，都是人类智力活动的成果，但是在法律上两者是有重大区别的。第一，专利是公开的，而专有技术则是秘密的。按照各国专利法的规定，发明人在申请专利权时，必须把发明的内容在专利申请书中予以披露，并由专利主管部门在官方的《专利公告》上发表，公诸于众。但专有技术则尽量保密不予公开，一旦丧失秘密性，就不能得到法律保护。第二，专利权是一种工业产权，受有关国家专利法的保护，而专有技术则是没有取得专利权的技术知识，它不是依据专利法的规定求得保护，而主要是根据民法、刑法、反不正当竞争法的有关规定取得法律上的保护。
但随着知识经济的深入发展，知识产权的范畴出现了扩张趋势，非专利技术逐渐被视为同传统知识产权同样重要，并被一些理论和实践活动归入知识产权范畴。我国《刑法》将侵犯商业秘密罪规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的“侵犯知识产权罪”中。而我国《刑法》分则中划分不同章节是以犯罪的同类客体为主要依据的。这说明我国官方倾向于把商业秘密认定为知识产权。从双边条约、国际条约来看，1992年中美知识产权谅解备忘录将商业秘密归入知识产权范围；此外，最值得一提的是TRIPs有关商业秘密属性的规定。TRIPs第一条第二款规定，“就本协议宗旨而言，知识产权这一术语系指第二编第一节至第七节的主题所含全部知识产权种类，而第二编第七节就是有关未披露信息保护内容。”根据世界贸易组织的《与贸易相关的知识产权协议》中对知识产权的定义，知识产权包括：版权与相关权、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计及未披露过的信息。陶鑫良教授认为知识产权保护出现了几大趋势，其中之一是知识产权保护范围扩大化，现代的知识产权体系不但保护知识产权的传统部分（如专利、商标、著作权等），而且还保护计算机软件著作权、集成电路布图设计权、商业秘密权等。可以说几乎所有智力成果都将划到知识产权保护伞下。事实上有学者已提出在我国未来颁布的《民法典》中明确地将商业秘密纳入知识产权保护范畴，并极有可能在不远的将来成为立法现实。
二、烟草行业技术秘密保护政策建言
（一）提高技术秘密的财产权地位
我国现有立法已经从财产权角度给技术秘密以保护，此即承认了技术秘密的财产权性质。但由于本身的非独占性和对公众保密等特点，法律并未给以全面的所有权的保护，这在一定程度上可能损害权利人的利益。如我国的技术秘密侵权的补偿性赔偿制度，技术秘密被侵权人公开后并未禁止侵权人继续使用的制度等，实际上就是对技术秘密的财产权属性的一种否认。要有效地保护技术秘密，就有必要从立法上尊重技术秘密的财产权属性，用传统的财产权保护方式保护技术秘密权利，同时在一定程度上尊重技术秘密的无形性特点，加大对侵权人的惩罚力度，当然，这种惩罚不得违反社会公共利益，但反过来，如果惩罚力度太小，侵权猖獗，抑制了技术的发展，反而侵犯了社会公共利益。
（二）注重保护投资人
在当今，随着技术的进步，技术秘密的权利人往往就是技术开发的投资人。在大规模的商业化发明成为主流以前，社会保护个体发明人的权利有利于提高社会创造力，促进科技的发展。但当今社会，需要投资人介入的商业化发明已成为社会科技发展的主流。只有资金和发明人的劳动相结合才能从本质上带动社会科技的进步。引进技术的改进也一样，它往往需要具有发明能力的技术团队的大量精力投入，但更需要大量的资金注入，我国现有立法在较大程度上保护发明人的宗旨应该转变为主要保护投资人和发明人，在较大程度上保护投资人，并且鼓励发明人发展成为进一步的投资人。这也可以用法的本质解释。法更注重社会的有序和效益，当投资人对于技术进步也更为重要的时候，法律不能不保护投资人，保护投资人实质上也就是鼓励投资人。举个简单的例子，目前我国高速公路发展较快，这主要依赖于对投资人的高回报。由于对投资人政策倾斜，使用人除了缴纳高额的使用费用以外，还有诸多不便，但这在促进公路交通业的发展上又是必不可少的。在短时间内，政策较大程度地保护投资人确有诸多看似不公的，但这将从长远上造福社会。技术发展过程也不例外。
（三）完善有关竞业禁止的规定
在我国，明确的竞业禁止立法仅见于公司法中对董事、经理的约束，而对于技术秘密知情人的竞业禁止仅见于个别地方性法规。实践中常见技术秘密被权利人以前的员工为其个人利益大肆使用，而权利人则无法请求进行有效的制止。关于技术秘密的竞业禁止业务，是法律为技术秘密权利人与知悉人设置的一道屏障，是一处法律上的隔离带。为了合理保护权利人的利益，同时，不太影响他人的生计，法律应该找到一个平衡点，将竞业禁止延伸到技术秘密的保护，并且，在立法中应明确关于技术秘密的竞业禁止义务的主体、竞业禁止的内容以及法定责任。
（四）商业秘密保护单独立法
技术秘密是商业秘密的重要组成部分，关于技术秘密保护的立法应通过商业秘密保护的立法来完成。目前，世界上已有一些国家有单独的商业秘密保护立法，这些国家多为技术比较发达的国家。那些没有商业秘密保护单独立法的国家，其有关技术秘密或商业秘密保护的规定也常常明确地规定于民法及其相关法律之中。我国对于技术秘密的保护起步较晚，到目前，我国没有专门的商业秘密保护法，更没有专门的技术秘密保护法。1987年11月1日实施，现已被废止的《技术合同法》是我国涉及技术秘密保护的第一部实体法，它首次从债权角度对技术秘密进行保护。在这之后，我国一直受到发达国家要求知识产权立法保护的压力，1992年1月17日的《中美知识产权谅解备忘录》是一个在知识产权保护上中西结合的里程碑。受我国立法体制的影响，我国关于商业秘密的立法保护还有诸多不足，很明显的有：（1）对商业秘密的保护过于分散，还处于不完整的、零散的阶段；（2）对商业秘密的保护范围不够，使一些商业秘密或技术秘密权利得不到保护；（3）对商业秘密或技术秘密侵权行为的认定不够明确；（4）可操作性不强，这首先表现为法律规定的极不统一，其次表现为法律的规定过于原则，第三表现为立法上的真空，例如，程序法上几乎没有针对技术秘密或商业秘密的特别规定；（5）责任规定不明确，处罚力度不够。这些不足的后果是侵权得不到有效的抑制，权利得不到有效的保护，对技术的发展产生了严重的负面影响。要改善我国技术秘密保护环境，最好的方式应该是顺应世界商业秘密立法潮流，根据我国国情，进行单独的商业秘密立法，并纳入完整的知识产权法律体系中。
