网上传播网络原创作品是否适用“报刊转载法定许可”的现行法律规定，这是当前争议焦点之一。譬如对于已在甲网站上初始刊登发表的原创作品，乙网站通过“从网至网”的途径将该作品转载刊登至本网站上向外传播，乙网站的这一行为是否适用“报刊转载法定许可”呢？这一问题的实质就是：能否将在网络媒体上的刊登发表，视为在传统报刊上的刊登发表；能否将其他网站“从网至网”或者“从网至纸”又“从纸至网”的转载、摘编视同于其他传统报刊的转载、摘编。一言以蔽之，就是能否将网络服务商及其网站视同为我国现行《著作权法》意义上的报纸与期刊？
笔者认为，网络服务商及其网站应当视为我国现行《著作权法》意义上的报刊；在网站上初始刊登发表作品应当视为在我国《著作权法》意义的“报纸与期刊”上初始刊登发表作品。只要著作权人并未明确该作品“不得转载、摘编”，并且转载、摘编的网络服务商及其网络向著作权人按规定支付报酬，同时注明作品出处及作者姓名，则这类网上传播作品行为应当依法适用“报刊转载法定许可”。我国现行《著作权法》第三十二条规定的“报刊转载法定许可”为何只适用于报纸与期刊这类特定的出版物，而不能适用于书籍以及其他一般出版物？揣测当初立法之原意，是否因为报纸、期刊相对于书籍来说，是信息传播的“快车道”和“轻骑兵”，具有信息传递快捷、及时、高效、组合、连续定期或不定期地连续的特点。那么，网络服务商及其网站的网上信息传播不正是更加增强了信息传递的这种快捷、及时、高效、组合、连续的特点吗？现在大多数人都已经认同，国家著作权主管部门和人民法院也都已确认“网上作品”也是受我国现行《著作权法》保护的作品，互联网上传播的原创作品和“二手”作品都仍在我国现行《著作权法》保护的羽翼之下，都认为作品仍是作品，只不过作品的载体发生了变化。既然认为网上作品依然是受我国《著作权法》保护的作品，既然认同数字化复制行为是我国《著作权法》意义上的复制行为，那么，“网上报刊”为什么不能为我国现行《著作权法》层面上的“报刊”含义所包容呢！我国现行《著作权法》的确没有明示其所称“作品”中包含了网络上的作品，因为立法伊始互联网还“藏在深闺人未识”，还没有“飞入寻常百姓家”；但同样这部《著作权法》也从未明示，其所称“作品”排斥网络上的作品，其所指“报刊”不包括网上的报刊。从这一角度看，我国现行《著作权法》中有关“法定许可”的概念并非封闭性概念。现行法律没有明文禁止的，只要符合立法本意和法条含义，就应当受到现行法律保护。
对于现行法律的解释，不能仅拘泥于立法时的具体考虑和有限视野，而应当立足于立法本意和法条含义，应当具有包容性和动态性，应当容纳立法以后出现的既符合立法本意和法条含义的，又没有现行法律规定明文禁止的新事物。在星移斗转、日新月异的当今时代尤当如此。
15.三网融合下的版权之思
郭振华
（北京市海淀区人民法院法官）
自从2010年1月13日国务院常务会议决定推行三网融合以来，三网融合的推进工作正在紧锣密鼓的进行中。三网融合是技术发展的必然趋势，将会带动更多的产业和经济发展。三网融合在一定程度上有利于促进网络正版化，促进文化传播。但三网融合以后，也会带来新的版权问题，三网融合应当与版权保护同步。
推进网络正版化
三网融合是把传统的各网资源进行整合，各网资源如广播电视节目、图片、文字、音乐、游戏以及视频，可以在三网内共享、共用，使得资源面向的受众更加广泛。但是，技术的革新也会带来一些新的问题，如果内容供应商与设备生产商、技术服务商合作，设备生产商和技术服务商所提供的设备和技术存在诱导侵权的可能性，将会导致出现新类型的侵权案件，这是在三网融合中需要避免的问题。
内容为王
内容为王是现在各种媒体上关于版权问题讨论的最多的话题。三网融合将会抬高作品的授权成本，也会导致侵权成本的提高，所以内容供应商会竭尽所能获取各类作品的版权，从而在市场竞争中占据有利的地位。在三网融合的利益驱使下，各种提供手机阅读、视频分享的网站纷纷展开角逐，跑马圈地，获得更多的权利人授权，为三网融合以后的竞争作准备。内容为王，首先就是要获得尽可能多的作品，有些已经进入公有领域的作品，已经不需要再获得授权，如一些过了保护期的电影、小说、时事新闻等，有些则是已经通过著作权人独占性许可的作品。在市场的如此预期下，作品价格的提高，也会提高权利人创作作品的热情，带动文化产业的繁荣。但如果内容供应商通过激烈的竞争，在市场中获得了有利的地位，或者少数大型内容供应商形成价格联盟，滥用市场支配地位，借此来打击竞争对手，或者侵害作品权利人的利益，将会导致新的纠纷，这与著作权法保护权利人的合法权利、促进文化传播的宗旨是相违背的。所以，在今后三网融合的发展过程中，还应当避免出现这种不利的现象。
渠道、地域冲突
在三网融合的版权纠纷中，电信网具有即时通讯的特点，其作品承载量相对较小，而互联网和广播电视网承载的内容则较大，在二者交叉的业务领域中，尤其以数字电视、网络电视、网络视频冲突的可能性最大。传统传播领域中，手机传播、电视传播和互联网传播是3个独立的渠道，三网融合解决的最主要的问题是将传统的3个网络渠道融合为一体。在三网融合的背景下，传统的渠道走向融合，选定任何一个终端载体就可以直接使用其他两个渠道的内容，这样容易产生因渠道引发的权利冲突。如A授权B网站在网络上传播某电视剧，又授权C电视台播放电视剧，C得到授权后提供电视播放，用户既可以通过电视机收看电视剧，也可以通过计算机在网络上观看，C与B的权利就会存在冲突。另外，还可能存在地域冲突的问题，在过去三网各自独立的情况下，各个网络的范围是固定的，而三网融合后，这种地域上的限制将模糊化。如在传统的传播领域中，地方电视台和广播电台大多面对特定的地域，而中央台和卫星台则是面向全国，互联网则是面向全球，电信领域比较复杂，兼具开放性和区域性的特征，各自的地域性特征非常明显。但是三网融合以后，这种地域特征将不复存在，作品传播在技术方面不再受限制，一网传播等于全网传播，这给权利人授权和维权增加了更多的障碍。
三网融合是一项利国利民的重大技术举措，不仅节省资源、降低能耗，更丰富了群众的生活，但同时也会带来新的风险。在目前版权上还存在许多缺陷的情况下，与之相关的各行各业应做到未雨绸缪，将版权保护置前，这才能真正有利于三网融合的发展，并享受到技术革新带来的各种益处。
16.“信息自由”与“视听信息”
周林
（中国社会科学院法学研究所副研究员）
“信息自由”至少有两层含义：一层是从信息的本质说的，信息是自由（流动）的，它一经生成，任何人任何力量都难以再控制它，无论怎样封堵，它都要寻找自由的通道；另一层是从信息生产和利用说的，信息生产者付出了劳动，法律便承认这种付出，赋予信息生产者一种权利，让他们在一定时间内，从信息利用者那里收取一定报酬。法律这样规定，就是要保障信息自由，如果信息利用者利用他人信息不用付出代价，恐怕就没有人愿意去生产信息，信息自由就是空的。信息是自由的，获取信息是要付出代价的，这就是“信息自由”的意思。
“视听信息”内容广泛。举一个唱歌的例子。你看到一个人在唱歌，演唱者的表达或表演，他或她的音容笑貌及动作姿势，等等，都属于视听信息。这类视听信息一般由3部分构成：词、曲、表演。人们要想获得视听享受，非得有表演不可，表演者应得到尊重。但是，一般认为，词、曲是第一位的，表演是第二位的。因为，词曲可单独存在，而表演必得依赖词曲。这或许就是在一部被称作《著作权法》的法律里面，音乐作品作者、表演者、录音录像制作者被仔细区分的原因。
印刷复制技术出现以后，人们借助记载词曲符号的书籍，阅读和欣赏词曲作者所表达的信息。但是，这种信息是无声的，缺少可视形象。在录音录像等视听复制技术发明之前，人们要想获得更加直观的视听信息，非得到现场不可。现场表演的效果区别于普通阅读，长期以来，它一直能够吸引到观众，造就一个个或大或小的演出市场。而录音录像技术，也培育了庞大的音像市场。在建立了知识产权保护制度的国家，图书市场也好，演出市场也好，音像市场也好，经营者都要从其利润中拿出一部分，去补偿那些创作视听信息最重要的原创者——词曲作者。
广播电视是视听信息最有效的传播工具之一。只要有了收音机或者电视机，人们便可以在家中随时欣赏到那些优美的视听信息，获得丰富的精神享受。不可否认，广播电台、电视台的建设需要巨额资金投入，它们也会自行录制一些节目，并精心安排节目播出时刻表。这些资金投入和智力劳动，当然需要补偿和回报，例如，它们通过出让部分时间，换得广告商的资助。但是，广播电台、电视台最主要的工作还是传播视听信息，它们是视听信息最大的用户之一。
因此，广播电台、电视台要想办得好，要想吸引广告商，必须获得尽可能多尽可能好的视听信息。那种只获取和使用信息而不付代价的做法，跟时代所要求的信息自由是格格不入的，是扼杀信息自由的。我国《著作权法》规定，广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬（第四十三条）；电视台播放他人电影作品和以类似摄制电影作品的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬（第四十五条）。
互联网技术的发展，使得视听信息的利用和传播又上了一个新台阶。过去，对于电视台播放的节目，如果错过收看或者还想重复观赏，只能等到电视台下一轮播出时间，或者利用录像设备把节目预先录下来。新近出现的网络电视，完全可以满足以上观众的需要，它可以让全世界的观众通过互联网络，在他们选定的任意时间在线观赏电视台播出的节目。例如，通过中国网络电视台www.cntv.cn，我们可以观赏到全部央视频道和全部央视栏目以及全部卫视频道和全部卫视栏目。与网络电视同时出现的还有网络视频。网络视频是指以电脑为终端，利用QQ、MSN等IM工具，进行可视化聊天的一项技术或应用。也许这里引用的关于“网络视频”的概念不够准确，但是，随着新的复制和传播技术的发展，那种区别于在传统电视节目基础上构筑的网络电视，来自网民自由采集、编辑、发布的具有交互、视听功能的网络视频，将会越来越深入地走进互联网，走进人们的生活。
网络电视和网络视频对现行法律制度提出新的课题：对网络电视而言，它跟传统的电视台是一种什么关系？网络电视，例如中国网络电视台，它是否是诸多电视台的延伸？现行《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》能否适用于网络电视？从网站公开的“网络文化经营许可证”可以看出，它是一个独立的“网络文化经营单位”，显然有别于现存的任何一家电视台。从目前情况看，由于受互联网技术条件限制，其观众数量和广告收入似乎都难以跟传统电视台相比，显然，网络电视难以简单地适用传统电视台的付酬办法。况且，《著作权法》第四十三条所规定的“法定许可”只针对广播电台、电视台的播放，不涉及视听信息作者所享有的“信息网络传播权”。
网络视频的情况更加复杂，而且，网络视频作为一项新技术的应用，还在不断发展变化中。但有一点是可以确定的，即网络电视和网络视频都是传播视听信息的。如果视听信息包括了文字、声音、色彩、姿势变化等动态信息内容，法律就需要对它进行仔细区分，正如法律要区分原创者、改编者、表演者、传播者一样，并根据这种区分来具体落实视听信息创作和传播过程中不同“角色”的责、权、利。一般而言，信息的原创者总应该得到最大的利益和保护。这样说不是要否定传播者，特别是广播电台、电视台以及网络电视、网络视频经营者的投入和贡献。后者的投入和贡献是信息自由的有力保障，同样需要立法者认真对待，给予适当保护。
