（四）诉讼与非诉讼方式结合维权。诉讼维权较为复杂：在适用法律上，如果现行网络法规没有规定时，可适用民法和著作权法的基本原则作为裁判依据；在证据方面，诉前公证取证是确定证据的有效方式，认证应当结合网络证据的间接性、脆弱性、可复制性特征，必要时可聘请专家作出鉴定，如以匿名、笔名发表作品的权利人如何认定，数码照片权利人的认定标准；原告主体资格上，可以发挥集体管理组织的优势，代为或协助权利人诉讼，走专业维权之路。与诉讼不同的是，非诉讼方式化解网络纠纷也有自身特点。权利人与侵权人之间进行协商，在集体管理组织参与下调解，可以快速解决纠纷，避免诉累。这样还可以避免矛盾的激化，毕竟权利人本意是希望通过网络尽量多地传播自己的作品，从而实现著作权财产权的最大化。
（五）利用高科技手段防止网络侵权。《信息网络传播权保护条例》第四条规定，权利人可以采取技术措施，保护网络传播权。这里的技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的，或通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或部件。它是权利人主动采取的、能有效控制和防范盗版的技术装置，属于维护自身权利的自我保护方法。虽然目前复制侵权变得便捷且廉价，但现在的技术手段也已从以往简单加密方法发展到复杂而精致的各类防伪、管理系统的程度。如利用电子水印（DIGITALWATERMARKING）可以隐藏在数字化图像中，无法删除。又如网络权利管理系统（DRM）的开发和使用，不仅可防止非法复制和网络传播，而且还能对下载、浏览作品的实际情况作出监测记录。
综上所述，在涉及网络侵权的纠纷中，著作权人与网络经营者的矛盾比较突出。解决的思路是既要维护著作权人的合法权益，发挥其对作者的激励功能，又要考虑到网络科技的发展对社会进步的意义。既不能伤害著作权人的创作热情，又不能阻碍互联网的进步。说到底，网络传播权是著作权中的财产性权利，权利人通过创新作品为社会进步作出贡献从而获得经济回报，而网站经营本质是市场经济中的营利行为，同时为公众带来获得信息的便利。所以，网络著作权保护的关键就是要找到二者间的平衡点，并为双方的沟通搭建对话的平台，进而磋商一致实现共赢。
13.在网络环境中应防止滥用“合理使用”
高峰
（《中国艺术报》记者）
近日，与中国音乐著作权协会（以下简称“音著协”）相关的两件案例，既富戏剧性又给人带来启发。一件是北京市海淀区人民法院审结了音著协起诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称“百度”）侵犯著作权纠纷案，判定百度停止在其经营的百度网通过其服务器存储的快照等形式提供涉案50首歌词全部内容的行为，赔偿经济损失5万元，支付诉讼合理支出1万元。另一件则是音著协因放在其网站上的23秒试听音乐片断《九月九的酒》，被这首歌曲的演唱者陈少华认为侵权，湖北省高级人民法院判决音著协停止在网站上使用陈少华演唱的《九月九的酒》表演作品，赔偿陈少华的合理支出2900元。这两件案例都从在高科技环境下如何辨别合理使用与侵权这一角度给我们带来一些启示。
在百度案中，百度辩称，百度针对特定歌词格式提供搜索引擎服务，本身不提供歌词内容，所有歌词均来自第三方网站服务器，通过百度快照等方式提供，上述方式不构成侵权。上海朱妙春律师事务所主任朱妙春分析认为，虽然百度提供了部分来源网站的信息，但由于百度快照提供了歌词的全部内容，使得公众无需点击来源网站就可以通过百度获取歌词内容，百度实际上起到了替代来源网站提供歌词的作用。而且，百度的行为具有变相的商业目的，即通过提高点击率获取更多的广告费用。因此，百度公司以其所称搜索和快照的方式提供全部歌词内容的行为，超出了合理使用范围，侵犯了歌词作者的信息网络传播权。本案法官同样认为，用户可直接从百度网站页面获取全部歌词信息。因此，百度公司以其所称搜索和快照的方式通过网络提供全部歌词内容的行为，并非合理使用范围内的搜索引擎服务，且不符合法律规定的免责条款，侵犯了歌词作者对50首涉案歌词享有的信息网络传播权。
同样是音著协，在合理使用与侵权之间也难以辨析分明。进入音著协的网站，页面内有“音乐排行榜——经典怀旧”栏目。在2007年3月1日发布的第三期“经典怀旧”曲目中，有歌曲《九月九的酒》的乐曲及演唱的声音片断试听，显示播放曲目长度为23秒。朱妙春认为，在此案中，音著协不再是维权者的角色，而是成为了作品的使用者。法院认定音著协使用涉案作品有介绍词曲作品的目的，但其使用的涉案作品涉及的权利除词曲作者的著作权外，还有表演者权。音著协已得到词曲作者的授权，但未得到表演者陈少华的授权，因此对作品的使用若超出合理使用的范围，就须征得表演者的许可。虽然音著协只使用了作品中23秒的部分，但判断使用是否“合理”的标准，并不能简单地以使用的部分占作品整体的比例来判定。在本案中，音著协使用的是歌曲的核心部分，即歌曲的高潮，超出了合理范围，构成了对作品的实质性使用。因此音著协侵犯了原告的信息网络传播权。而湖北省高院审理该案时则认为，音著协在其网站上，分别注明了歌曲的词作者陈树、曲作者朱德荣和演唱者陈少华，以及涉案所表演音乐作品的名称《九月九的酒》。这说明音著协在一定程度上尽到了相应的注意义务或者遵循了相关规定，而且从其本身成立的目的、所开设网站的初衷、实际使用陈少华表演内容的程度以及所采取的相应技术措施来看，音著协作为国家批准成立的著作权集体管理组织，尽到了审慎地规范自身行为的义务。
音著协所涉及的这两件案例以其戏剧性和难以裁决向我们展现了，合理使用与侵权在高科技环境中变得越来越难以区分。朱妙春说，我国《著作权法》第二十二条对著作权中的合理使用通过列举的方式作出了详尽而且确定的规定，共12项。《信息网络传播权条例》第六条同样以列举的方式规定了8项信息网络下的合理使用行为，解决了合理使用问题从《著作权法》推导至互联网的问题。朱妙春认为，对于是否属于合理使用的判定可以参考美国判断合理使用时采用的著名的四要素：第一，使用作品的目的和性质。这简单归纳起来有两类，一是不以营利为目的，二是以公益为目的，具有一定的营利性质。第二，被使用作品的性质。我国《著作权法》中的合理使用仅适用于他人已经发表的作品，而不包括未发表的作品。第三，使用作品的数量和程度。使用作品的数量应符合使用的需要，而不应进行不合理的增加。但是，在网络环境下，难以控制使用数量，对权利人的利益确实造成了威胁。从使用程度的角度来看，判断对作品的摘用是侵权还是合理使用，就是看摘用是“适量摘用”还是“实质性使用”。判断“实质性使用”比“引用数量”更为重要。因为如果引用的是作品中的核心部分或者最具有独创性的部分，即使引用数量很少，也超出了合理使用的范围。第四，使用行为对作品的影响。《著作权法实施条例》也规定，合理使用“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。这里的“合法利益”，既包括权利人的经济利益，也应包括精神利益。朱妙春说，在陈少华案中，虽然从第三个要素考虑，法院没有认定是合理使用，但也从另外3个要素的角度出发，肯定了音著协的使用行为具有一定的“合理性”。
在高科技环境中，侵权变得越来越隐蔽，对此朱妙春认为，对于权利人而言，网络侵权证据的取得和固定对于维权的胜利显得十分重要。建议采取公证方式获取证据。此外，网络环境下，知识产权的个人维权往往效率较低。通过著作权集体管理组织，比如说音著协维护权益，是网络维权的有效途径。
朱妙春表示，现代科技尤其是网络技术的飞速发展给著作权的保护带来了新的挑战，相比之下，法律就显得相对滞后，已经满足不了网络环境中著作权保护的需要。在网络空间中适用著作权的合理使用制度毫无疑问是非常必要的，但是网络环境下，著作权人行使权利的种类和方式以及使用作品、传播作品的方式都有其特殊性，《著作权法》中的传统合理使用不能简单地移植到网络环境下。比如，我国对合理使用的规定采用的是“列举模式”，这对于具体明确合理使用的范围、防止滥用合理使用是有重要意义的。但这种规定过于具体，不能适应司法实践的灵活性，并使得一些本来符合合理使用精神的行为被排除在外。法律可在“列举模式”之外，规定一个基本的判定原则，能够使合理使用制度在科技迅猛发展的形势下有一个弹性的发展空间，也有利于法院行使自由裁量权。
14.网上传播国内作品应适用法定许可
陶鑫良
（同济大学知识产权学院院长）
针对在我国网上传播作品能否适用“法定许可”这一问题，目前叠合着三方面的背景因素：一方面，以《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等为代表的国际惯例要求传播他人作品应当得到著作权人的授权许可；另一方面，我国现行《著作权法》规定了在若干特定条件下传播他人作品可以适用“法定许可”，即只需向著作权人支付报酬而不必事先经著作权人授权同意；再一方面，为调解、衔接“授权许可”的国际惯例和“法定许可”的国内法律规定二者之冲突，依据我国《民法通则》第一百四十二条的规定，形成了“内外有别，外优于内”的现状。
我国目前在网上传播作品究竟应当规制于“授权许可”还是“法定许可”？笔者认为，首先应着眼于维护我国利益，同时必须考虑无悖我国现行法律，衔接当前国际惯例。在上述综合考虑的前提下，应将网络媒体视为报刊；我国当前对网上传播国内一般作品的规制应适用现行《著作权法》第三十二条第二款“报刊转载法定许可”规定，即对于无论是已在网络“媒体”上初始公开的，还是在传统报刊上首次发表的作品，“除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文献、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬”，即网上转载或摘编国内一般作品视同为“其他报刊”法定许可的转载或摘编；同时我国当前对网上传播外国作品的规制应适用《民法通则》第一百四十二条以及国务院《实施国际著作权条约的规定》的“授权许可”的规定，即“报刊转载外国作品，应当事先取得著作权人的授权；但是，转载有关政治、经济等社会问题的时事文章除外”，即网上转载或摘编除时事文章外的外国作品应当获得著作权人的授权许可。
法定许可是指依法律直接规定使用他人已公开发表的作品只需付酬而不必先经著作权人授权同意。我国《著作权法》现行规定的法定许可实质上是“准法定许可”，全面的法定许可是使用者无论如何都不必经著作权人事先授权许可，只需付酬即可使用。笔者认为，网上传播一般作品应当适用我国现行《著作权法》第三十二条第二款规定的“报刊转载法定许可”。“报刊转载法定许可”的适用条件在于：1.转载及摘编的原有作品必须是已经在报刊上刊登发表过的。此处报刊仅指报纸及刊物，此外，即使在公开出版的书籍中刊登过的原有作品也不适用“报刊转载法定许可”。2.著作权人并没有声明该作品不得转载、摘编。3.转载、摘编者必须是其他报刊，并且转载、摘编的报刊必须向著作权人按规定支付报酬，并且注明作者及出处。
