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第4章 法的概念(4)

第二,法律的强制力不等于纯粹的暴力。法律的强制力是以法定的强制措施和制裁措施为依据并由专门的机关依照法定程序执行的。法律的强制如果等于简单的暴力,那么统治阶级也就无须采用法律的形式来进行治理,只要有刑场和行刑队这种暴力工具就行了。法律的强制是通过缜密的程序进行的。

第三,国家强制不是法律实施的唯一保证力量,法律的实施还依靠诸如道德、人性、经济、文化等方面的因素。

【资料文献】

1.词语解释

法的词源廌是一种古代传说中的独角兽,性中正、辨是非,闻人论则咋不正,见人斗则咋不直,具有神明裁判的意蕴。

在中国古代也称这种神兽为獬豸(xièzhì),是古代神裁制度下产生的著名神兽,又被称为“法兽”。根据《论衡》和《淮南子·修务篇》的说法,它身形大者如牛,小者如羊,样貌大致类似麒麟,全身长着浓密黝黑的毛发,双目明亮有神,额上通常有一只独角。据传角断者即死,有被见到长有双翼,但多数没有翅膀。因为只有一只角,故又俗称独角兽。中国古书说它能辨曲直,拥有很高的智慧,能听懂人言,对不诚实、不忠厚的人就会用角抵触。它“见人斗,则触不直者;闻人论,则咋不正者”(“见到别人在争斗,则用角去触那个不正直的人;听到别人在争论,则去咬那个不讲理的人”)。正是由于獬豸象征着公正,所以,在古代,它就成了法律与正义的化身。御史等执法官员所戴的帽子被称为獬豸冠,有些朝代执法官员的衣服上还绣有獬豸的图案。自古以来獬豸被认为是驱害辟邪的吉祥瑞物,也是五脊六兽中的一种。后世常将普通羊饲养在神庙,用来代替獬豸。

关于自然法什么是自然法?“人们相信自然法为道德判断提供了一个理性基础。自然法学家们承认,自然法原理并非总是如他们希望的那样有效,但是他们认为即便这些原理在实践中受忽视、误解及不当运用,受到实用主义的挑战,但它却仍然是真实的……自然法必须克服的一个主要障碍是有关道德命题能否导源于事实命题,‘应然’能否推衍自‘实然’这一问题……”“菲尼斯主张自然法的规范性结论与其说是建立在对于人类或者其他自然现象的观察基础之上,毋宁说是在对于之于人类乃不言自明的善的反思性把握的基础之上。”(引自丹尼斯劳埃德著:MDA弗里曼修订《法理学》,法律出版社2007年版,第42、47页。)

法的应然与实然法的“应然”,是指“法应该是怎么样的”,即根据其自身的特性而应达到某种理想状态的法,而法的实然是指法在当下已经实际存在的状态,即“法实际上是怎么样的”。法的应然问题涉及的是人们对法应该达到的理想状态的价值判断,是法存在的终极理由的评论,是对法之好坏善恶的评价;而法的实然是根据社会经济条件所制定出的法,这种法有时可能并不体现人们的理想和正义观。

法的有效性郑永流教授认为:法的有效性有社会学、伦理学和法律教义学三个理解维度,它们各自关注实际效果、内容正确和形式合理。三种视角下的法的有效性,在理论上对应着民间法、自然法和国家法,但在经验层面上,各类法,并非仅是国家法,的实际效果均不佳。当前各种法的“实效性危机”源于民众对支撑着它们的权力缺乏足够的信任和认同,而权威的失落根本上在于中国正如火如荼地进行的应激型现代化运动。要完成向现代性的转变同时又依赖秩序的力量、对规范类型的选择和倚重、与各种社会组织在现代化运动中的作用相关、积极行为的国家的不可替代性,确定了国家法这种正式制度安排的正当性和中心地位。要消除国家法及其他法的实效短缺之困,主要取决于现代性的实现程度。(参见郑永流著:法的有效性与有效的法,载《法制与社会发展》,2002年第2期,总第44期)

2.相关法学家简介

孙笑侠主编的这本书教材以培养法律职业以及国家和社会各类法治人才为目标,兼顾了法理学理论体系和专题问题意识的协调,兼顾了法学基本原理与法治实践活动的结合。本书把法理学整体上划分为了本体、技术、价值和运行四部分,经精心筛选确定了十六个专题,即法的概念、法的要素、法律行为、法律权利、法的渊源与效力、法律解释、法律推理、法律论证、法与正义、法与自由、法与道德、法治环境、法治原理、法律程序、司法原理、法律职业。精炼而简明,便于在教育实践中教和学。

管仲(约前725-前645年)名夷吾,字仲,谥敬,史称管子,出生于颍上(今中国安徽省颍上县),中国春秋时代齐国的政治家,哲学家,周穆王的后代。

《史记·管晏列传》、《管子》、《左传》记载他的生活传记,《论语》中也有几处关于孔子对他的评论。管仲是古代法家的重要代表。

沈家本(1840-1913年)清末法学家,字子惇,别号寄簃,浙江归安(吴兴)人(今湖州)。光绪九年(1883年)中进士,留刑部补官。1893年任天津知府,1901-1911年历任刑部侍郎、修订法律大臣、大理院正卿、法部侍郎、管理京师法律学堂事务大臣等职。中国近现代法学的奠基人,第一个为中国引进西方法律体系的法学泰斗。

约翰·奥斯汀(John Austin)(1911-1960年)英国分析法学派法学家,也是日常语言哲学牛津学派的主要代表。1911年3月26日生于英国兰开斯特。1933年开始在牛津大学任教,1952年任怀特道德哲学讲座教授,1960年2月8日去世。第二次世界大战期间,他在英国情报部队服役,退役前的军衔为陆军中校。奥斯汀认为法(实在法)是掌握主权者责成或禁止在下者从事一定行为的命令,如不服从即以制裁作为威胁。这种法的定义包括三个要素:主权、命令、制裁。因此被称为法的三位一体说。

卡尔·尼克森·卢埃林(Karl Nickers on Llewellyn)(1893-1962年)是著名的美国法律现实主义法学家。生前曾任耶鲁、芝加哥、哥伦比亚大学法学教授,美国《统一商法典》起草人。主要著作有:《棘丛——法律及其研究》(1930年初版)、《晒延人方式》(与霍贝尔合著,1941年)、《普通法传统——上诉审》(1960年)和《法理学:现实主义的理论和实践》(1962年)。卢埃林在20世纪30年代初的一篇题为《现实主义的一些现实主义——答庞德院长》的论文中,较全面地阐述了现实主义法学。卢埃林的法律概念又是什么呢?他认为,社会上充满了纠纷:实际存在的或潜在的纠纷、待解决的和应预防的纠纷,它们都诉诸法律,成为法律的事务。“那些负责做这种事的人,无论是法官、警长、书记官、监管人员或律师,都是官员。这些官员关于纠纷做的事,在我看来,就是法律本身。”这一法律概念包括了他的两个基本思想:一是解决纠纷,二是官员行为。

托马斯·阿奎纳(St.Thomas Aquinas)(约1225-1274年)中世纪经院哲学的哲学家和神学家。他把理性引进神学。用“自然法则”来论证“君权神圣”说。他死后被封为天使博士(天使圣师)或全能博士。他是自然神学最早的提倡者之一,也是托马斯哲学学派的创立者,该学派成为天主教长期以来研究哲学的重要根据。他所撰写的最知名著作是《神学大全》。

天主教教会认为他是历史上最伟大的神学家,将其评为33位教会圣师之一。

阿奎那认为最好的制度不是亚里士多德认为的是人或哲学指导的实践理性产物,而是上帝的同义语,通过神的救世在任何时候都是现实并可能的。他的这一观点对西方的影响一直延续到现在,体现在西方人对法律所持的敬畏态度。

在法学上,阿奎那则被认为是“西方世界中自然法理论的经典倡导者”,对后世的自然法学派和宪政革命都有深远影响。

西塞罗)(公元前106年1月3日-前43年12月7日)古罗马著名的政治家、演说家、雄辩家、法学家和哲学家。他16岁到罗马求学,研读法律和哲学,经常到广场观看各种诉讼,参加公众集会,观看行政官们如何争取那些最终有权投票通过立法的民众。他曾担任过律师。31岁那年当上西西里省的财政官,39岁担任市政官,次年为大法官,43岁做执政官。主要著作有《论共和国》、《论官吏》和《论法律》。在政治、法律思想方面的代表作是《论国家》和《论法律》。早在罗马帝国初期法学兴起以前,他就系统地论证了自然法和实在法之间的关系,认为自然法代表理性、正义和神的意志,是普遍适用、永恒不变的,它在国家产生以前早已存在;实在法必须符合自然法,否则根本不配称为法律。

让·雅各·卢梭(Jean Jacques Rousseau)(1712年6月28日-1778年7月2日)瑞士裔法国思想家、作家、政治理论家。他的母亲在他出生后就去世,而父亲在他很小的时候就离他而去。由于家境贫寒,他没有受过系统的教育。他当过学徒、杂役、家庭书记、教师、流浪音乐家等,后又被通缉,流亡国外。

主要著作有《论科学与艺术》(1749)、《论人类不平等的起源和基础》(1755)、《新爱洛伊斯》(1761)、《社会契约论》(《民约论》)(1762)、《爱弥儿》(1762)、《山中书简》(1763)、《忏悔录》(1788)。他的社会契约理论认为,人们联合在一起,以一个集体的形式而存在,这就形成了社会。社会的契约是人们对成员的社会地位的协议。在哲学上,卢梭主张感觉是认识的来源,坚持“自然神论”的观点;强调人性本善,信仰高于理性。在社会观上,卢梭坚持社会契约论,主张建立资产阶级的“理性王国”;主张自由平等,反对大私有制及其压迫;提出“天赋人权说”,反对专制、暴政。

亚里士多德(前384-前322年3月7日)古希腊哲学家,柏拉图的学生,亚历山大大帝的老师。他在许多领域都留下广泛著作,包括物理学、形而上学、诗歌(包括戏剧)、生物学、动物学、逻辑学、政治、政府以及伦理学。苏格拉底、柏拉图以及亚里士多德三人被广泛认为是西方哲学的奠基者。一些人认为亚里士多德发展出的学派是柏拉图哲学思想的延伸,一些人则认为柏拉图和亚里士多德两人所代表的是古代哲学里最主要的两大学派。

罗斯科·庞德(Roscoe Pound)(1870-1964年)美国20世纪著名法学家。1870年,庞德出生于美国内布拉斯加州的Lincoln。庞德在内布拉斯加大学学习植物学,先后获得学士和硕士学位。1889年,他到哈佛大学法学院学习,一年后转到西北大学法学院,在那里读完了法律学位。他返回内布拉斯加州开业当律师,继续他的植物学研究。1898年,他在内布拉斯加大学获得了植物学博士学位。1903年,庞德成为内布拉斯加大学法学院院长。1910年,他开始在哈佛任教,并于1916年成为哈佛大学法学院的院长。1948年受邀来中国担任国民党政府司法行政部与教育部顾问。他是“社会学法学”运动的奠基人,美国法律现实主义运动的早期代表人物。该运动主张更加实用地并依据公共利益来解释法律,并侧重于实际发生的法律过程,反对当时美国法学界盛行的法律实证主义。主要著作有《法理学概述》(Outlines of Lectures on Jurisprudence)(1914年)《普通法的精神》(The Spirit of the common Law)(1921年)、《法与道德》(Law and Morals)(1924年)、《美国刑事公正》(1930年)。

朗·L.富勒(Lon L.Fuller)(1902-1978年)美国著名的法哲学家,也是新自然主义法学的重要代表。1964年,他出版了名著《法律的道德性》(The Morality of Law),探讨了法与道德的关系。富勒长期是哈佛大学法学教授。

第二次世界大战后,他和H.L.A。哈特曾对法与道德的关系展开过一场著名的辩论,这是自然法学派和法律实证主义之间的理论对抗的具有意义深远的辩论。罗纳德·德沃金在哈佛大学法学院时是富勒的学生,深受富勒影响。

在《法律的道德性》书中,富勒认为法律的内在道德(法治的形式标准)包括八个方面的准则:一般性;公之于众;适用于将来而非溯及既往;明确性;避免内在矛盾;不应要求不可能实现的事情;稳定性;官方行动与法律的一致性。

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