第一节 法律要素概述
一、法律要素的概念
要素是指构成事物的必要因素。法律要素是指法律的基本成分，或者说是构成法律的基本元素。因此，界定法律的要素也就是认定法律是什么。与法律要素紧密相关的一个概念是法律模式（Model of Law）。西方法学家在提出对于法律模式的不同见解时，实际上提出了界分法律要素之内容的各种理论。法律模式的代表性理论包括：（1）将法律归结为单一命令要素的命令模式。该见解始于法国学者让·布丹（Jean Bodin，1530-1596年），经英国霍布斯（Thomas Hobbes，1588-1678年），再传承到了奥斯丁（Jean Austin，1790-1859年），在西方法律理论史上曾长期居于主流地位。（2）将法律归结为单一规则要素的规则模式。该见解由新分析法学派代表人物哈特倡导，认为法律规则可以分为第一性规则和第二性规则，第一性规则是设定义务的规则，第二性规则是授予权利的规则；第二性规则又分为承认规则、改变规则和裁判规则。（3）将法律归结为三要素的规则、政策、原则模式，则是德沃金在批判新分析法学派理论的基础上提出的。其中，政策是指有关必须达到的目的或目标的一种政治决定，一般是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题，而原则是关于个人或相应利益集团的权利、正义或公平的要求或其他道德上的要求。（4）主张三要素的律令、技术、理想模式。社会学法学派的庞德认为，法律概念有三种含义，即法律秩序、权威性资料和司法执法过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想；律令又包括规则、原则、概念、标准；法律理想指特定社会中关于秩序的理想图景。技术则是指解释和适用法律规则、概念的方法和在权威性资料中寻找特殊案件的方法。律令是最权威的法源；理想在解释法律的时候具有决定意义；技术则是联结一般法律和具体案件的动态因素。
从根本上来说，法律要素应当是客观的，不以人们意志为转移的，但由于研究立场、角度不同，关于法律要素的概括也不尽相同。在前述各种论述中，既有从价值方面、技术方面的标准进行的理解，也有从法的本质入手对法律要素内容的确定。从法律制度的具体构造来看，一个国家的法律活动都遵循着一些相对稳定的原理或原则，以保证法律系统的有机统一，这些原则就是法律原则。
不过，仅依靠抽象的法律原则并不足以确保、发挥法律作为具体的行为规范的作用，因此必须设定更具体的法律规则，以指引人们的日常生活和社会交往，让法律真正起到调整人的行为的作用。而无论是法律原则还是法律规则都不能凭空存在，而要由一定的语词载体进行表达。那些对法律事实和法律现象进行概括的专业术语就是法律概念。法律原则是法律要素的核心和基准，而法律规则是法律要素的基本部分。法律概念则是形成法律原则、法律规则的语词单位。
本专题所述的法律要素着眼于制定法或成文法的构成要素与基本单元，因而是以静态的法律为范围的。此间需要作三点说明：第一，法律要素只有在法律系统中才具有法律上的意义和功能。不少的法律要素同时也具有其他层次的含义，比如，民法中的诚信原则，它首先是一个伦理或者道德范畴的概念，而只有当它被法律系统认同、吸收并使用以后，才成为一个法律原则。第二，西方法律理论多站在司法立场上研究法律，而我国传统的法理学教材基本上是从立法的角度审视法律，因此比较而言，后者对法律要素的界分和分析相对简单，例如法律技术和法律理想，向来不被国内法理学教材认为是法律的构成要素之一。第三，法律中的一些技术性事项（不等同于法律技术），诸如法律生效的时间、法的溯及力问题、法律解释权限问题和其他技术性规定，在判断法的有效性问题时起着重要的作用，如果这些内容见诸于一些制定法的明文规定，那么它们也应当被视为是“构成”相关法律的必备要素或基本单元。鉴于相关的技术性事项宜归入本书的其他专题讨论，如法律效力、法律解释、立法和司法等，本专题不再专门探讨。
二、法律要素的特征
1.个别性和局部性
法律要素表现为一个个元素或个体，例如刑法上的过失概念，或者一条禁止车辆进入某风景区的规则，它们都在自己所调整的特定范围内发挥功用。但是，法律要素不是孤立的个体，而是作为有机的细胞个体。它的性质取决于它所处的系统。法律要素只有在法律系统中才是有法的性质和意义。例如“不得伤害你的邻居”这一规则，如果不是存在于法律系统之中，它就只是一个道德的或宗教的规范。因此，在认识法律要素的性质和功能时，必须结合法律的体系性背景来理解，而不能用形而上学的方法去看待法律要素，更不能把个别要素从法律系统中抽出来谈论它的本质。就像黑格尔指出的那样，不应当把动物的四肢和各种器官只看作动物的各个部分，因为四肢和各种器官只有在它的统一体中方是四肢和各种器官，它们绝不是和它们的统一体毫无关系的；四肢和各种器官只有经过解剖学家的手才能变成单纯的部分，但这个解剖学家所碰到的已不是活的躯体，而是死尸。
2.差别性和整体性
各个法律要素在法律系统中有着不同的地位，起着不同的作用，因而它们之间有着这样或那样的差别。例如在裁判过程中，规定具有法律约束力的当为行为只能是法律规则和法律原则，而不是法律概念。因为在法律概念中无法引出当为语句和法律后果，因此纯粹的法律概念不能成为裁判的前提和依据。这一点和规则及原则存在很大差别。另外，即便是同一个法律概念，在不同部门法中也存在差别，例如刑法和民法上的完全责任能力人、刑事诉讼法和民事诉讼法中的证明标准等。
但是，虽然不同的法律要素存在诸多差别，但相互间仍应是融贯的（coherent），或者说，对外它们是协同为一个整体起作用的。对法律概念的理解离不开概念所处的语句，而这些语句往往是一条条规则。而有时为了正确把握或适用一个概念、一条规则，还需要考量法律体系中所确立的原则。判决的一致性和法律体系的内在融洽，实际上是依靠不同法律要素之间的融贯性所实现的，就像高频管和功放管等器件在收音机中各自的地位和作用不同，但它们的整体作用是一致的，而且每个器件的作用都是整体作用的一部分，都受整体作用的制约并协同工作。用德沃金的话来说，就是把法律视作是一个“整全体”（law as integrity）。
3.专门性和技术性
法律要素具有特定的含义、内容和功能，它们不光要描述、概括法律事实和法律现象，还要指引和规范人们的行为，因此法律要素往往具有特定的含义、特殊的构造，表现出很强的专门性和技术性。
【事例一】民法上的人概念。
民法上的人，包括法人和自然人，其中自然人的概念在时间上始于出生而终于死亡，其中死亡包括自然死亡和法律上的宣告死亡。对于自然死亡各个国家法律规定有脑死亡、心脏停搏、呼吸停止或脉搏消失等标准；对于宣告死亡则必须由特定的利害关系人依法定的程序进行申请，由法院认定。如果不经过系统的学习和培训，是无法掌握这些法律概念的专门含义，并正确地将它们适用于实践的。
法律要素所体现的专门性和技术性，也是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。因为法律进化过程本身就是法律要素的质和量提高的过程，法律要素的质量越高，法律的可预测性程度和确定性程度就越高，也就包含更多的正义和理性。判断一个社会法律要素质量高低的标准有：法律要素含义的明确性与确定性；各要素间联系的紧密性和协调性程度；法律要素的专门化、技术化程度等。
第二节 法律概念
一、法律概念释义
概念是反映客观事物本质属性的思维形式，它是构成思维活动的最小单位。法律概念对于理解和适用法律来说是非常重要的。因为从哲学上讲，概念是认识事物而形成的思维形式，是认识之网上的纽结。法律概念是有法律意义的概念，是认识法律、表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
法律概念是人类语言而非自然客体的产物，其最早的理性探讨源于中世纪唯实论与唯名论的哲学辩论。随着社会分工和法律形式化的发展，人们愈来愈认识到概念是立法和司法的有价值工具——没有专门的法律概念，立法就不能有效规范人的行为，司法活动就不能得到准确的实施。事实上，概念作为法律思想的载体，是将杂乱无章的具体事项重新整理归类的基础，例如义务、合同、债权、占有、所有权、信托、汇票等。有些概念，如船舶，来自于对事实的感知，有时借助于成文法或判例法的释义而形成；有些概念，如法人人格，则是长期演进和细心研究的结果。概念越抽象和概括，其在法律研究和法律原则发展中越有用。因为尽管法律概念不规定事实状态和当为行为，但它总是直接或间接地涉及人们的权利和义务，对法律起着重要的作用。一切法律语言都要通过法律概念来表达。法律原则、法律规则也都以概念作为基本的语言构成材料，比如公民、法人、监护人、法律行为、法律责任、犯罪、徒刑等。
成文法和判决都是用语词来表达的，语词中有虚词、实词、名词、动词、形容词、介词和量词等的区分。法律概念往往指其中的名词或动名词，其他词汇尽管法律也经常用到，但一般不认为是法律概念。另外一类词语，例如可以、应当、必须、得、应该等，虽然常用，但由于其自身不能构成独立的意义，一般也不认为是法律概念。法律概念的定义方式主要有以下几种：（1）省略定义法，指法律概念中所使用的词语为普通语言学里的通用词汇，而概念本身无其他法律上的特定含义，则无须进行定义。由于这类概念与日程生活用语中的概念并无差异，因此它们只是法律用到的概念，而非严格意义上的法律概念。（2）直接定义法，指某些重要的法律概念，在法律文本中直接对其定义。（3）补充定义法，指在法律适用中由于概念的内涵、外延不确定造成法律执行的差异，因而许多法律解释就是对有争议的概念进行定义。
法律概念和日常生活用语中的概念不同，它通常具有明确的定义和应用范围。例如美国有制定法规定，进口蔬菜要征税。进口植物果实则不用征税，这就发生了一个问题：关税条款是否适用于水果商进口的西红柿。在日常生活中，西红柿有时被当做水果使用，有时则被当做蔬菜使用。尽管有的民众把西红柿视为水果，并且在植物学家眼里，西红柿也无疑是一种植物果实，但美国法院仍在一个关税征收案中判定西红柿是一种蔬菜。因此，即便民众中仍有许多人坚持西红柿是水果，但在美国相关的关税法中的蔬菜这个概念，则明确将西红柿包括在内了。
法律概念除有明确的定义和应用范围之外，往往还有很高的技术含量，并由专门的立法或司法解释予以确定。例如，死亡作为日常生活概念是指生命活动的终止，而作为法律概念的死亡各国法律均有明确规定的含义。传统法律以心跳、呼吸和脉搏的停止作为认定死亡的标准。1968年第一例人工心脏移植成功后，美国哈佛大学成立了第一个确定脑死亡标准的委员会，瑞士还颁布了《脑死亡法》来确定死亡的法律含义。再如，婚姻在传统法律概念中是指一男一女的结合，但随着同性恋不再被视为是精神病态以及社会包容度的提高，作为法律概念的婚姻关系，以后不排除适用于同性恋人之间；而原本只认定存在于异性之间的卖淫行为，也可能扩展至具有金钱交易内容的同性性行为。
二、法律概念的功能
在法学方法论上，法律中概念一词有它自己的定义，即“概念所欲描述之对象的特征，已经被穷尽地列举”。所谓的“穷尽地列举”，事实上，其本身就是一个概念性的设定。该设定假定，概念所包含之特征已经被穷尽地列举，而且它所列举的特征属于该概念之涵摄上不可缺少、不可替代的特征。这些特征是讲一个具体事项涵摄于某一概念下的充要条件。将概念如此定义的用意在于：只有当该概念之一切特征皆存在于某一对象，而且一直应将该对象涵摄于该概念之下，并认为该对象属于该概念所指称的客体之一。在该涵摄过程中，（1）该概念的定义为其大前提；（2）经由观察所作指认定的结果，亦即认定该特定之客体甲具有该定义所称之全部特征，则为小前提；（3）然后，以经由涵摄所获得该客体甲为该概念所指称客体之一的认识，作为其推论的结果。
