“法治”（rule of law）是当代世界最为重要的政治理念，或许也是唯一获得各国政府及人民近乎普遍认同和支持的全球性理念。但是，无论在思想理论还是制度实践层面，人们从来都没有对法治的确切含义与具体运作方式达成一致的认识。不同国家的学者、官员与普通民众，由于其社会历史背景、政治意识形态及经济文化条件的差异，往往对法治作出不同的、甚至截然相反的理解与阐释。有些人主张纯粹形式性的法治，认为法治仅仅要求事先制定一般的、明确的法律，并对所有人平等适用；另一些人坚持法治必须包含对个人权利的保护，或者民主政治是法治不可或缺的组成部分；也有人声称，法治涵盖使人的正当愿望和尊严得以实现的“社会、经济、教育和文化条件”。这种认识上的巨大差异，非常容易使法治蜕变为一个难以捉摸的、空洞无物的政治修辞。为了避免这种危险，我们有必要回溯梳理法治理论的思想历史脉络、总结分析法治实践的具体形态与背景条件，以使我们对法治的类型、要素、条件等获得更加清晰、全面的认识。
当代中国社会发展的战略目标之一是由人治逐步过渡到法治。“依法治国，建设社会主义法治国家”已经成为宪法对全国人民的庄严承诺。由此，法治不仅是政治理想，更是鲜活的制度实践。相应地，对法治这个亘古命题的研究，不仅仍然具备理论研究的永恒价值，而且获得了社会实践的重大意义。我们对法治含义的研究或许有助于我们准确把握中国走向法治的各种努力方向，并将直接关系到我们到底要建设一个怎么样的法治国家。
第一节 法治思想的历史演变
一、法律权威与良法之治——古典法治思想要义
法治首先是一个历史概念。法治思想从古希腊和古罗马时代起就有无数思想家进行过探索。
通常认为，法治思想的萌芽源自希腊古典思想，特别是柏拉图和亚里士多德的相关著作。柏拉图和亚里士多德所处的雅典城邦实行直接民主制，全体成年公民组成的公民大会、由选举出来的公民组成的陪审法庭具有最高政治权威，握有立法、行政和司法方面的最高权力。如果说现代政府的一切权力源自人民，那么雅典人民本身就是一切权力。但是，雅典城邦实行的极端民主制度，在实际运作过程中也产生了破坏法律从而趋向于专制暴政的重大危险与隐患。
柏拉图和亚里士多德出于对平民主义民主政权（populist democracy）转变为暴政的担忧，都强调法律代表一种永久的、不变的更高秩序，从而强调法律的权威地位和法律对政治权力的制约作用。柏拉图在其《法律篇》中说，如果一个国家的法律从属于其他权威，而没有自己的权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，如果一个国家的法律在官吏之上，而这些官吏服从法律，那么这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。柏拉图从国家兴衰的角度阐述了“服从法律的统治”的重要性。
此后，柏拉图的学生亚里士多德进一步发展了柏拉图的法治思想。亚里士多德从人性论的角度论证了“法治优于人治”。他论证说，“倘若要求由法律来统治，即是要求唯独由神灵和理性来统治；倘若要求由人来统治，即是添加了兽性的因素。因为人的欲望如同野兽，统治者会被强烈的感情引入歧途，即便至圣大贤亦不能幸免。惟法律系不受欲望影响的理性。”在此基础上，亚里士多德揭示了法治的形式与精义，即“法治应当包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。
古罗马时期，法学家参与制定了完备的法律（尤其是私法）。同时，法学家借助“自然法”、“理性”、“正义”等概念，说明法律的本质，强调法律的权威和作用，进一步发展了法治理论。例如，西塞罗从法律与执政官、法律与共和政体的关系角度，提出“权力从属于法律”的论点，指出：“官员是会说话的法律，法律是不说话的官员。”
二、权力制衡与保障自由——近代法治思想的核心
通常认为，近代法治思想的首创者是英国哲学家詹姆士·哈林顿。他在代表作《大洋国》中提出，法治国家是“法律的王国，而不是人的王国”。一个国家要成为法律王国，必须实现权力制衡。为了权力制衡，则应当做到：“（1）元老院讨论和提出议案；（2）人民决议；（3）行政官员执行，官职由人民投票选举，平等地轮流执政。”只有这样才能使共和国持久稳固。在哈林顿之后，洛克以自然法为法治理论的基础，认为对个人自由权利的最大危害是政治权力的滥用。因此，政治权力必须受到法律的约束。法治社会中的政治权力应当是有限的、分立的和负责的。洛克的法治理论的一个重要特点是始终贯彻“人民主权”的思想。与洛克同时代的法国思想家孟德斯鸠则将法治理论与权力制度设计联系在一起，派生出了立法权、司法权和行政权的分权理论，从而将近代各国的法治理论推到了顶峰。孟德斯鸠认为，自由只能在“国家的权力不被滥用的时候才存在。但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到需要有界限的地方才休止”。为了消除对自由的威胁，必须实行分权，以权力制约权力。如果“立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将有压迫者的力量。”孟德斯鸠以三权分立为核心的法治理论，成为资本主义的主要法治理论。
19世纪末，英国著名法学家戴雪第一次较为全面地阐述了法治概念。他在《英宪精义》中归纳了法治原则的三个要素：第一，政府不享有专断的、自由裁量的无限制的特权，英国人可以因破坏法律而受到处罚，但不会因为其他任何事情而受到处罚；第二，法律面前一律平等，英国人不分阶级受制于同一法律体系，为同一法院所管辖，无人可以凌驾于法律之上；第三，对于英国人来说，宪法不是一切法律规范的渊源，而是个人权利与自由的结果，而英国人的权利和自由是由宪法根据习惯法予以保障的。任何人的权利若受到他人的侵害，都有权通过法定的救济办法得到补救。戴雪的法治思想是以当时自由资本主义经济的发展为背景的，反映了自由资本主义时期的时代需要。这个时期的法治实际上表现为：只要政府权力得以控制，公民自由和权利也就得以保障。戴雪的法治思想对英国和其他国家的法治实践产生了很大的影响。
三、福利国家与法治改革——当代法治思想的嬗变与发展
在当今世界中，各国政府的经济职能不断扩大，国家对于社会经济活动的规划和调控职能普遍增强。与此同时，公民权利的范围在当代社会也得到了较大的扩展，主要表现为从自由权本位向福利权本位的演变。这两方面的变化显然对传统法治观念形成了挑战。
在这样的政治、经济与社会背景下，当代法学家所争论和探讨的法治理论问题主要有：第一，法治与政府自由裁量权的关系。随着国家职能的增强，政府的行政事务变得十分繁复，而立法者不可能对任何问题都事先制定出详细的规则，因此政府在行使其职能时不可避免地要运用自由裁量权。有人怀疑政府自由裁量行为是对法治的否定，法治遇到了前所未有的危机。其实，实行法治反对人治不是排斥行政机关具有任何自由裁量权力，而只是反对人治中的专横、恣意、自私自利等因素。正当的自由裁量权是一种合理的制度安排，是现代社会治理和法律实施中不可缺少的组成部分。问题的关键是要建立防范政府滥用自由裁量权的有效制度，设定明确的标准以划定公权力干预私权利的边界，政府活动的扩展也必须伴之以取消政府责任豁免权，等等。第二，法治与平等的关系。出于社会经济的考虑，立法必须把各类人区分开来（比如划分经营者与消费者、雇主与雇员等），使不同类型的人受不同法律的管辖，法律平等的传统观念会使法律归于无效。第三，法治和允许批评法律。批评法律的目的是促进法律的修改，但不能由于批评法律的缘故而拒绝服从法律。经合法程序制定的法律未经修改之前，任何人都有服从的义务。国家对于受批评的法律可以放弃执行，或者改进执行的态度。
法治理论本身是一个开放的体系，该理论体系总是随着社会的不断变化发展而相应调整自身的内部结构。1959年在印度召开的“国际法学家会议”通过的《德里宣言》中，法治理论被发展为以下三项原则：第一，根据“法治”原则，立法机关的职能在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件；第二，法治原则不仅要求对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能够有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件；第三，司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。这三项原则可以被视为当代世界大部分法学家对法治问题的一个较有代表性的看法。
第二节 现代法治的要素与机制
一、形式法治与实质法治
法学家基于对法治的不同理解与信念，提出了许多法治模式的构想。这种法治模式构想上的差异，实质上是对法治要素与机制的争议。关于法治模式的诸多理论构想中，最为熟悉的是形式法治（formal version）和实质法治（substantive version）的基本分类。根据从单薄（thinner）逐渐到厚实（thicker）的分类标准，形式法治和实质法治又可以分别细分为三种类型。这种分类的全表如下：形式法治和实质法治的基本区别是：形式法治集中关注合法性的适当来源与形式，而实质法治在此基础上增加了对法律内容的要求，通常要求法律内容符合正义和道德原则。上述六种法治类型，呈现从单薄到厚实的发展趋向，其所要求的法治要素或要件逐渐增加，相互之间是层层递进的关系，后面的法治类型通常包含前一类型的主要方面。
我们在研究现代法治的要素和运作机制中，也相应地可以分别从法律的形式、法律的内容、法律运作的制度环境、社会条件等方面逐层展开，辨析各个层次的构成要素。
法治的法律形式要素
1.法律具有普遍性
法治所要求的法律普遍性主要有三层意思。第一，法律规范应当是抽象的，其调整对象是某类具有共同特征的人或事物。法律规范的制定要有一般性，不能一事一法，一事一例。第二，法律规范的适用要有一般性。相同情形必须得到相同对待，法官和其他官员的自由裁量权必须限制在适用和解释的规则范围之内。第三，法律制度具备统一性。一国可以有两制或多制，但不能有两法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃至不同政治性质的法律制度，但是，这些不同的法律制度在法理上严格来说都应该看作一法之下的两制或多制。
2.法律必须明确，且能为公众所知晓
法律规范必须能够被公众所认识和理解。只有法律规范明确、具体，公众才能根据法律的要求适当安排自己的行为方式。当然，强调法律的明确性并不是绝对地反对在立法中使用“诚实信用”、“合理注意”等抽象的准则和标准。由于人类理智的局限和社会发展的不可完全预见，要求立法者事先对将来可能发生的所有行为方式和事实情境作出精确的调整是不可能完成的任务。因此，过分的明确性往往带来法律规范适用上的困难和不确定性，反而比老老实实的含糊不清更有害于法治。
法律必须公布，以使公众直接或通过律师等专业人员的帮助了解法律的内容，或者使人们通过仿效了解法律者的行为方式而守法。从另一方面讲，法律只有公布后，才能由公众进行评价、批评。在法律实施过程中，作出裁决的依据必须仅限于正式公布的法律规定，而不能是仅由裁判者掌握的内部指导意见、请示批复等不具有法律效力的秘密文件。
3.法律必须可预期
法律的可预期性是支撑法治价值的一个关键要素，主要包含以下三项要求。第一，法律不溯及既往。规则之存在必须在时间上先于按规则审判的行为，做到“法无明文不罚”。不能制定也不能适用溯及既往的法律。第二，法律必须稳定。如果法律频繁修改，朝令夕改，公众将无法明确地预见自己行为的结果，其行为必然是盲目无序的，社会也就不可避免地陷入混乱状态。并且，社会的发展在很大程度上取决于公众对未来的信心和计划，而这种信心和计划又是以对法律稳定性的确信为前提的。因此，法律的稳定性不仅是社会稳定的基础，也是社会发展的基础。第三，法律必须具有连续性和一致性。法律的连续性和一致性，要求时间上先后不同的法律，特别是有关基本社会关系的立法之间应当依次衔接，并且在根本原则上保持一致性。法律体系内部各规则之间不能自相矛盾，各个不同法律部门、层次，以及规则与规则之间必须保持逻辑上的体系性。否则，公众将无所适从或自行其是，导致社会的混乱和冲突。
