规则1：
用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效
——郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动纠纷案[1]
【裁判规则】
实习是以学习为目的，到相关单位参加社会实践，没有工资，不存在由实习生与单位签订劳动合同，明确岗位、报酬、福利待遇等情形。即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。
【规则理解】
一、实习的内涵与类型
（一）实习的内涵
实习，在《现代汉语词典》中是指把“学到的理论知识拿到实际工作中去应用和检验，以锻炼工作能力”。对于在校学生而言，实习是指在不违反学校规章制度的前提下，通过学校统一组织或者自行联系的方式，到实习单位参加工作，将在学校学到的理论知识运用到实际工作中去的一个过程。这一过程有助于在校学生将理论与实践相结合，积累工作经验，增长社会阅历，尽快适应社会生活，实现学校生活与社会生活的有效衔接。
（二）实习的类型
在传统意义上，实习作为一种实践性的学习方式，是学校教学的组成部分，更多的是作为学生在校理论知识学习的延续而存在。而随着教育制度的转型，我国高等教育由精英教育向普及教育转变，大学生数量急剧上升。与此同时，就业形势日趋严峻，毕业即失业的压力迫使不少高校学生选择提前进入社会，通过实习等方式来不断完善自我。当然，也有不少学子是因为生活贫困而选择勤工俭学，通过出售劳动力来赚取学费、生活费。不论哪种情形，总之，在校学生实习的形式开始突破传统意义上的实习概念，呈现出多样化的特点。一般认为，在校学生实习一般分为以下几类：
1.教学实习
传统意义上的实习即指教学实习，具有以下几个特点：第一，教学实习是学校正常教学活动的一部分，是教学活动在实践领域的延伸。一般来说，实习活动在学生的整个学习过程中是强制性的，并且占有学分的，在校学生必须要通过实习拿到这部分学分，才可以取得毕业证书。第二，教学实习的时间一般比较短。第三，教学实习一般情况下是没有报酬的，只是为学生提供一个实践的平台。
实践中，教学实习一般以两种方式存在：一种是学生在学校的统一组织安排下在学校内部的实践部门或者校外的用人单位进行实习；一种是学生自行联系实习单位进行实习，实习完毕后由实习单位出具实习证明，提交学校以获得学分。无论是哪种方式，教学实习都是一个学校教学和学生学习的形式，是教学活动的重要内容之一。
2.带薪实习
这是一种新的实习形式，主要是指在校学生在教学计划之外自行联系用人单位进行的实习活动，并通过为用人单位提供劳动来获取一定的报酬。与教学实习相比，带薪实习的主要特点是：第一，有偿性。用人单位需要为在校学生提供的劳动支付一定的报酬。第二，自愿性。带薪实习不受制于学校的教学活动，只要是不违反学校的教学秩序和规章制度，在校学生可以自愿联系实习单位。通常情况下我们所说的“勤工俭学”、“勤工助学”就是指这种实习形式。
3.就业实习
就业实习是指在校学生以就业为目的，在符合用人单位招录条件的前提下，进入用人单位进行实习。与前两种实习形式相比，就业实习最大的特点在于其是以就业为目的，学生的实习活动不仅仅是为了积累实践经验，丰富生活阅历，更重要的是通过实习获得与用人单位签定劳动契约的机会。而用人单位一般也是以与之建立劳动关系为目的，通过这种实习形式对学生进行考核、试用，并不是为了给在校学生提供一个实践机会。基于在校学生和用人单位的目的，就业实习一般发生在学生毕业前夕，并且，就业实习期间，实习生的管理及薪酬都类似于用人单位的普通员工。
二、实习生的身份属性
（一）实习生身份属性的不同观点
劳动法理论和实务界对实习生的身份属性一直存在很大的争议，存在三种不同的观点：第一种观点认为，“对于用人单位而言，实习生与单位的正式员工有着本质的区别，实习生不可能在实习单位受到和正式员工一样的待遇，用人单位为他们提供一个参加实践的机会，没有为实习生付出的劳动支付劳动报酬的意思。在校实习生在实习期间虽然得服从实习单位的实习管理，但是对实习单位并不具有依附性，反倒在身份归属上仍然依附于供其完成学业的学校。因此，在校生在实习期间与用人单位建立的不是劳动关系，在身份上也不能认定为劳动者”[2]。这种观点通常还会附上一个法律依据：1995年《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条，即“在校学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。第二种观点也认为实习生与用人单位之间不构成劳动关系，但其理由是“实习是一种继续学习，是学校课堂教学的一种延续，因此，实习状态下的学生不是劳动者，学生主业是学习，不可能在学业之外去谋生，谋生问题需要国家、社会通过其他的途径来提供帮助”[3]。司法实践中也有不少判例支持这一观点，如张冰亮诉郑州无限开拓网络技术有限公司健康权纠纷一案［郑州市高新技术开发区人民法院（2010）开民初字第515号判决］中，法院认为实习是学校课堂教学内容的延伸，实习生的身份仍是学生，不是劳动者，与实习单位无劳动关系。第三种观点则认为在校学生在企业实习或兼职时，其身份性质应属企业内的特殊劳动者，享有劳动法对劳动者权益保护的相关权利。[4]
（二）对不同观点简要评价
对于以上三种观点，笔者认为如果将其限定在一定的范围之内，则均有一定的合理之处，但如果适用于所有的实习形式，则有失偏颇。如前所述，实习已经突破了传统意义上的实习范畴，呈现出多样化的特点，在每一种实习形式下，实习生的身份属性必然不尽一致，其与用人单位的法律关系也必将有所区别。第一种观点和第二种观点更倾向于教学实习，而第三种观点则接近于带薪实习和就业实习。
（三）几个值得探讨的问题
除了适用范围之外，还有以下几个问题值得探讨：
1.劳动部的《意见》是否能成为解决实习生身份属性的法律依据？任何一部法律的出台，一个法条的拟定，都有特定的立法背景，都是为了解决某一个特定的问题。劳动部的《意见》出台时，社会劳动关系具有单一性的特征，即劳动者与用人单位之间存在经济上、人身上的隶属性，因而是一对一的劳动关系，劳动者客观上不可能从事两份以上的工作。同时，计划经济模式下的大学生就业是通过分配来实现的，其学费由国家负责，工龄也是从大学入学开始起算的，这些天之骄子们并没有经济困难和就业压力。在这一背景下，为了保护在校学生能够顺利完成学业，不受用人单位严格的纪律约束，《意见》第12条作此规定。显然，这一形势已经改变。双重劳动关系的出现突破了劳动关系单一性的特征，高等教育的普及化打破了大学生前程无忧的美梦，实习的目的和形式也开始多样化，因此对《意见》第12条的适用应当分析具体情况，而不应当搞一刀切。
2.在校学生能否成为劳动者？首先，我国宪法明文规定劳动既是公民的权利，也是公民的义务，同时还要求发展各种教育设施，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行各种教育。可见，劳动者身份与学生身份并不冲突。其次，从劳动法对劳动者资格的排除条款看，学生也不必然被排除在劳动者之外。《劳动法》对劳动者资格仅在年龄方面予以了限制，除此以外，对劳动者身份的界定关键在于其与用人单位之间是否存在劳动关系，因此，年满16周岁的在校学生成为劳动者是在立法允许的范围之内的。再次，“法律是一种以人的行为而非身份作为调整对象的社会规范，其通过对行为的控制来调整和控制社会关系”[5]，因此，不能因实习生尚具备学生身份而无视其向用人单位提供劳动的行为而将其排除在劳动法适用范围之外。
三、实习生与用人单位的法律关系
由于实习形式的多样化，因此，对于实习生与用人单位的法律关系也因实习形式的不同而有所差别。
（一）教学实习形式下的法律关系
如前所述，教学实习是学校教学工作的组成部分，在校生实习的目的不仅是为了积累实践经验，更大程度上是为了完成学习任务。在学校统一组织学生到用人单位参加实习的情况下，一般学校都会与用人单位签订一个协议，用人单位根据学校的委托授权获得了对学生的部分教育、管理的权利。在学生自行联系实习单位的情况下，一般也会持有学校出具的介绍信，实习单位根据介绍信的内容给学生安排实习岗位，并行使一定程度的管理职责。在这两种形式下，用人单位都是与学校一起承担了对学生的教育和管理职责，实习生与用人单位之间形成了一种教育法律关系。此时的实习生并非法律意义上的劳动者。
（二）带薪实习形式下的法律关系
一般情况下，实习生与用人单位会签订一个实习协议，而非劳动合同。根据该协议，实习生在不妨碍学校教学秩序的前提下遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理，提供符合约定的劳动，而用人单位也要支付一定的报酬。双方之间的法律关系符合劳动关系的实质性要求，但由于未签订劳动合同，只能属于非标准的劳动关系，即事实劳动关系。对此，国外立法例也有相关规定。德国联邦劳动法院就曾在一则判决中指出：“除高校条例规定的义务性实习属于学业组成部分不构成劳动关系之外，学生课余打工等情况，只要学生必须听从用人单位的指示在其组织体中提供非独立性劳动，就应当认定成立了具有从属性的劳动关系，兼职学生作为劳动者受劳动法律保护。”[6]
（三）就业实习形式下的法律关系
在就业实习中，实习生和用人单位都是以签订劳动合同、建立劳动关系为目的的。双方对于实习生的岗位、报酬会有明确约定，实习生除了在社会保险方面存在一定的特殊性外，在其他方面与正式员工并无本质区别。虽然尚属学生身份，但此时已基本完成学业，在管理方面实习生更倾向于接受用人单位的管理，其人格从属性和经济从属性的特征明显。而实习只是一个考核和试用的过程，并不妨碍劳资双方权利的行使和义务的履行。因此，即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同法律关系，实习生作为法律意义上的劳动者，受到劳动法律法规的保护。
【拓展适用】
一、劳动关系主体之劳动者的比较考察
（一）英美法系对劳动者的概念界定
在英美法系中，劳动者又被称为雇员、受雇者。根据《美国公平劳动标准法案》，雇员是指“被雇主雇佣的任何人”，其所涵盖的范围非常广泛。在决定某人是否为《美国公平劳动标准法案》中的雇员时，法院通常会考虑以下因素：（1）在工作的过程中，雇员相对于雇主的独立程度或服从于雇主控制的程度；（2）雇员分享利润或承担损失的机会；（3）雇员对商业机构的设备或器材是否有投资；（4）雇员与商业机构之间的关系的持续性及持续的时间；（5）雇员进行工作所必须的技术的程度；（6）雇员所提供的服务作为雇用实体不可分割的一部分的程度。[7]以上因素必须要结合起来进行判断，对以上因素控制程度较弱的一方即具有雇员身份。在英国，雇员被界定为“已缔结服务合同或根据服务合同工作的个人”。早期英国法院采用控制说来认定劳动者身份，即认为雇主对雇员的工作享有全程控制的能力，包括工作内容、工作方式和工作时间。显然，控制说这一单一标准已无法适应劳动形态多样化的发展需要，因此，英国法院又发展了多重标准的判断规则。该多重标准包括：（1）工人是否在其他人的指导下工作，指导者不仅控制工人的工作内容，也控制着工人工作的时间；（2）工人是否受雇为雇主商业活动的一部分工作，且这部分工作是该商业活动不可分割的组成部分；（3）工人是否自己提供工具与设备；（4）工人是否承担损失风险和享有利益；（5）工人是否亲自工作。[8]符合上述标准的即为雇员。
（二）大陆法系对劳动者的概念界定
大陆法系对劳动者的界定主要是通过制定法来完成的。日本《劳动基准法》明确劳动者是指“不同职业种类，受前条之事业或事务所使用，而获工资之给付者而言”，被使用者与被支付工资者成为劳动者的判断标准。是故，劳动实施过程中人的从属性是日本劳动法学界的关注重点。而对于这种从属性的理解，多数赞成是人格从属性与经济从属性的复合。人格从属性是指实行劳动的过程中，劳动者处于服从使用者支配的地位，同时劳动时间、地点、内容等由使用者单方决定；而经济从属性是指劳动力使用者利用其在经济社会地位上的优势，决定与劳动者签订契约的内容、工资待遇等，因此劳动者在经济上从属于劳动力使用者。[9]在德国，并没有单独的《劳动合同法》，对于劳动者的界定，是以人格从属说为理论依据，结合民法典和大量单行法律法规来认定的。根据《德国民法典》的相关条款，雇员是指依照劳动合同在得到报酬允诺的情况下为其他人所雇用的，并与该人处于个人依赖关系的人。这种依赖关系表现在接受其他人计划，使其他人受益并由其他人承担风险，并且雇员“是在私法的基础上有责任在别人的机构中从事劳动的人。”[10]
通过以上比较分析，不难看出，英美法系和大陆法系对劳动者的界定标准上分别采取了控制说和从属性说，虽然表述不一，但在实质上都反映了雇主与雇员之间管理与被管理的不平等法律关系。并且，随着劳动形式的多样化，两大法系对于劳动者的界定标准也趋向多重标准。
二、我国关于劳动者主体资格的立法现状
劳动者在我国是一个非常特殊的称谓，它不仅仅是劳动法上的一个概念，同时还具有政治属性。我国宪法序言中提到“在长期的革命和建设过程中，已经结成由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者……的爱国统一战线”，这里的劳动者即是与剥削阶级相对应的阶级群体，具有政治性。而在劳动法律规范中，尽管多次出现劳动者的概念，但均未给予明确的定义。我们只能从《劳动法》第2条以及《劳动合同法》第2条的规定，从外延上列举劳动者的适用范围，具体包括：1.企业、个体经济组织、民办非企业单位的成员；2.国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员和实行企业化管理的事业组织非工勤人员；3.其他通过劳动合同与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的人员。公务员、农村劳动者、现役军人和家庭保姆均不能构成劳动法意义上的劳动者。[11]此外，《劳动法》还从年龄方面对劳动者的主体资格进行了限制。《劳动法》第15条规定禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，这意味着十六岁是我国劳动者就业的法定年龄，也是判断劳动者主体资格的一个重要因素。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第1条则为劳动者资格的消灭提供了法律依据。
总之，我国立法上并未如其他国家一样给予劳动者一个准确的概念或一个明确的界定标准，仅仅强调与适格的用人单位建立起劳动关系的方能成为劳动者，这样的判断标准过于间接和被动，使得劳动者身份的认定更加困难。
三、劳动关系主体之劳动者的理论探讨
尽管立法上稍显空白，但理论界对于劳动者的界定还是有所研究的。有学者认为，劳动者是“具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民”，还给劳动权利能力和劳动行为能力下了明确的定义。[12]有学者认为劳动法中的劳动者，是指“达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人”[13]。还有学者将劳动者定义为“与劳动力使用者相对应的一方主体，是按照法律和合同的规定，在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人”[14]。由于出发点不同，以上定义对劳动者的概念各有侧重。笔者以为，对于劳动者的界定不仅仅要从劳动者本身的主体资格出发，也要考虑其在劳动法律关系中的地位。具体而言，应从以下两方面来解读。
（一）从私法理论解读劳动者
私法理论对民事法律关系主体资格的认定，主要是通过民事权利能力和民事行为能力来判断的。有学者认为，凡是法律关系的主体，其都应该具备能够依法享有权利和履行义务的法律资格，即权利能力，而特殊的法律关系主体还应该具备一定的行为能力。[15]劳动者作为劳动法律关系的主体，其权利能力来源于宪法的赋予，中华人民共和国的公民有劳动的权利和义务。而作为一类特殊的民事法律关系主体，劳动法律从年龄上对劳动者的行为能力进行了限制，这在一定程度上体现了对私法理论的借鉴。因此，劳动行为能力应当作为确定劳动者主体资格的基础理论之一。
（二）从社会法理论解读劳动者
对弱势群体给予倾斜保护一直是社会法理论的应有之义，而对身份的确认是社会法中法律关系主体资格认定的重要标准，只有具备了某一类特殊的身份，才能被认为是弱势群体而得到法律的倾斜保护。一般而言，在社会法理论中，“弱势”表现为在权利享有、实现、救济方面存在极大的障碍，且自身不具备维护自己权利的条件、手段和力量[16]，主要考虑以下几个因素：（1）生理因素。比如对妇女权益的保护和对未成年人的保护是从性别、年龄等具有人身属性的生理因素来考虑的。（2）文化因素。主要考察这一群体的受教育程度和执业能力。（3）经济因素。经济能力较弱是弱势群体的一个重要特征。我国《劳动合同法》确立了对劳动者的倾斜保护原则，这与社会法理论中对弱势群体的特殊保护理念是不谋而合的。劳动者由于其在经济能力、社会地位等方面与用人单位存在差距，在劳动法律关系中处于从属地位，故为弱势群体。正如史尚宽先生所认为，劳动者是指“基于契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动”的人[17]，从属关系揭示出劳动者与用人单位之间的关系不是平等关系，是界定劳动者主体身份的核心要素。[18]
就在校学生而言，其到用人单位进行实习或是利用课余时间在外兼职已经成为一种普遍现象，然而，由于相关制度的不健全，其在实习过程中遭遇侵权的现象比较严重，已经成为社会法意义上的弱势群体。其一，社会保障制度对学生群体的忽略使得在校大学生的生存权利在法制保障上是空白的。一般情况下，大学生都离开了原来的城市或农村的社会保障体系，户籍落在就读大学所在城市，但是他们却不能被纳入当地城市的社会保障体系。户籍的迁移使得大学生的社会保障权利游离在城市与农村之外。其二，劳动部的《意见》第12条对劳动关系的否定客观上导致了劳动关系的混乱，司法部门对实习生的保护随之出现了空白地带，劳动监察部门也深受其扰。其三，法律制度的空缺使实习生的权利救济面临风险。对于实习生在实习期间遭受人身损害的，原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》中明确：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”由此，实习生在实习期间发生的伤亡事故，是可以享受工伤保险待遇的。但是，2003年国务院颁布的《工伤保险条例》在取代了《企业职工工伤保险试行办法》的同时，没有关于实习生在实习期间发生人身伤害事故的认定及处理办法。相应地，司法实践中对于这一类情形的处理，大多是依据《民法通则》按照人身损害赔偿纠纷处理，这在一定程度上使得实习生在受到伤害后的权利救济得不到保障。因此，无论是劳动权益保护方面权利的缺失、权利的实现还是权利的救济，实习生都面临着困境，他们完全符合“权利贫困”的特征，而他们的“权利贫困”又是由于社会因素、社会条件的影响而造成的，成为一个制度性社会弱势群体。[19]在这样的背景下，加强对劳动者主体资格的内涵界定，根据实习生的具体实习情况，对符合劳动者身份的实习生给予倾斜保护，显得尤为必要。
四、重构劳动者主体资格的判定标准
针对立法现状，结合私法理论及社会法理论，笔者以为，应当从完善行为能力标准和重构从属性标准两方面来完善对劳动者的界定。
（一）完善行为能力标准
对劳动者的行为能力作最低年龄限制，是出于保护未成年人健康成长的目的，而对行为能力的上限作此规定，已与实践不符，不利于保护劳动者的合法权益。虽然《劳动司法解释三》规定用人单位与再从事劳动的依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员之间形成的是劳务关系，但其同样也认为“法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者”[20]。并且，这样的限制会为用人单位规避其应当承担的法律责任创造条件，不利于对弱势群体的保护和社会经济的健康发展。因此，应当取消这一对劳动者行为能力的上限限制，为劳动者进入劳动力市场提供前提条件。
（二）重构从属性标准
从属性标准是国外通用的认定劳动者身份的标准之一。从我国学者对劳动者的界定来看，人格从属性（在用人单位的管理下从事劳动）和经济从属性（以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源）占据同等重要的位置。而随着社会的发展，劳动关系的多样化，经济从属性的地位在逐渐降低，在界定劳动者身份时，就应当更加注重人格从属性的判断，譬如在双重劳动关系中，很难说劳动者在每一个劳动关系中的劳动都是为了获取主要生活来源。劳动者从事劳动是否为了谋生与是否应当提供保护并无太大关联，这点在国外的立法例中也得到了体现。例如德国在判断劳动者时把“人的从属性”与“经济从属性”分开，认为“对劳动义务者的社会保护的必要性也是无关紧要的，收入可观的经理也是雇员，劳动法的保护是因为雇员放弃对自己劳动力的处置而获得的一种补偿，而不依赖于他的社会保护的必要性。与此相适应，劳动者经济上的依赖性对于雇员身份的确定既不充分，也不必要。”[21]日本虽然将人格从属性与经济从属性相结合作为判断劳动者的标准，但其重点仍然在人格从属性，即劳动者不是为自己之营业劳动，而是从属于他人，为该他人之目的而劳动。
五、用人单位与大四学生签订劳动合同效力的认定
行将毕业的大四学生持双向选择就业推荐表与用人单位签订劳动合同，其效力如何认定？实践中存在两种不同观点：一种观点认为，一个大学生是否具备毕业生资格，是高等教育法赋予高等院校的职权。学校发给毕业生双向选择就业推荐表，说明已依法确认了大四学生具备了毕业生资格，已不再是在校大学生。且我国的法律法规没有禁止在校大学生就业，其与用人单位签订的劳动合同应当认定为有效。另一种观点认为，大四学生仍需接受所在学校的管理，完成学校交给的学习任务，与社会上的其他求职者存在差别，其并不具备劳动关系主体资格。劳动主管部门就大学生在校期间利用课余时间参加社会实践的行为作出了相关认定，在校大学生并不是合格的劳动关系主体，大四学生与用人单位之间签订的劳动合同应当认定为无效。[22]就该种合同的效力，应从以下几个方面进行考虑：
一是大四学生是适格的劳动合同主体。根据原劳动部《意见》规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”该规定并未将未毕业的大学生包括在内。因此，行将毕业的大四学生一般在16周岁以上，具备完全行为能力和权利能力，应当具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。因此，虽然作为高等院校的大四学生，尚未从学校毕业，但从行为能力和责任能力的角度而言，作为劳动力市场的自由劳动者，学生身份并不能限制其作为普通劳动者加入劳动力团体，是可以成为劳动合同主体的。二是教育管理部门的管理性质使然。教育管理部门及高校本身的职责是履行教育管理，督促学生圆满完成学业，其目的是让学生增长知识，成为社会合格的劳动者。在校期间，学生的主要任务是学习，增长才干。只有明确禁止大学生在学习的同时与用人单位建立劳动关系的情况下，大学生才不得与用人单位订立劳动合同，建立劳动关系。如果大四学生已完成或基本完成学业，其限制对学生已无约束时，并持有学校为促进学生就业而发给的“毕业生双向选择就业推荐表”的情况下，与用人单位签订劳动合同，应受到教育管理部门与所在高校的鼓励。三是勤工助学与就业明显不同。虽然原劳动部《意见》规定，“在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，但该规定仅针对利用学习空闲时间打工补贴学费、生活费的在校学生。此情形仅指在校学生参加短期或不定期劳务工作以获取一定劳务报酬的情况，而不包括大学生就业情况。一般高校的大学生都有实习任务，但大学生实习是以学习为目的，到机关、企业、事业单位甚至是农村参加社会实践，巩固、补充课堂知识，没有基本工资，甚至还要由学校或个人向实习单位交纳实习费，不存在由实习生与实习单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。四是不应存在违反法律法规和显失公平的情形。用人单位在与大四学生签订劳动合同时应当对大学生的身份有全面的了解，知晓其已完成学业、可以正常上班工作、但尚未毕业等情形，双方当事人在订立劳动合同过程中意思表示真实、明确，无欺诈、威胁等情形，且劳动合同约定的工作任务、劳动报酬等权利义务内容不违反法律法规，不存在显失公平的情形。因此，比照我国劳动法律的相关规定，此种情况下的劳动合同不存在无效情形，依法应为有效合同。
六、实践中应当注意的几个问题
（一）农民工可以成为《劳动合同法》的主体
所谓“农民工”是指农民离开田地、离开农村来到城镇打工的人。农民工具有身份上的两重性，一是拥有农民身份，通常拥有土地或其他生产资料；二是从事第二、三产业以谋生存。其与没有任何土地或其他生产资料的城镇劳动者主要区别在于：城镇劳动者的工资收入是其维持生活的唯一来源，一旦失去工作则难以维持生存。因此，城镇劳动者需要养老保险、失业保险、住房公积金等等。但对于农民工而言，其失去工作之后依然可以用土地维持自己的基本生存，而且在集体土地上可以建自己的住房，对于进入城市，基本是“可进可退”。实践中，用人单位为农民工缴纳社会保险时，多数农民工不愿意，认为自己总有一天会返回农村，养老可依靠子女，缴纳养老保险等社会保险实际上减少了收入。
农民工进城务工，与有关单位签订劳动合同，是否可以成为《劳动法》和《劳动合同法》调整的对象。《劳动法》第2条和《劳动合同法》第2条有关适用范围和对象的规定中，都没有对农民工是否属于该法规定的“劳动者”范畴作出明确规定。《劳动合同法》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。从文意解释来看，确实也没有将农民工排除在外。实践中，一些规范性文件对农民工劳动纠纷的问题作出了专门规定，比如《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》［国办发（2004）78号］第12条规定，施工企业招用农民工，必须按照《劳动法》及相关规定，与农民工签订劳动合同；劳动和社会保障部办公厅《关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》（劳社厅函［2003］180号）规定，凡与用人单位建立劳动关系的农民工（包括农民轮换工），应当适用《劳动法》。从这些规定、规范性文件上来看，农民工应当属于劳动法上的劳动者，享有与城镇职工一样的劳动者权利，同样也适用《劳动合同法》。但是，在社会保险领域，对农民工采取特殊的处理方法，主要是基于其亦工亦农两重身份的考虑，以免在城镇劳动者与农民工在拥有土地和生产资料有区别的情况下却规定两者的法律地位和待遇完全一样，产生新的不平等。故在享受社会保险待遇的范围领域，允许农民工与城镇职工有所差别。农民工可以享有工伤、医疗保险以及失业之后一定的失业补助，对于养老保险、失业保险和住房公积金而言，目前他们是不享受的。但是，就养老保险而言，我国正在建立农民养老保险制度，2009年中国新型农村社会养老保险试点启动，养老保险省级统筹已在全国范围内建立。按照2010年1月1日起施行的《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》，劳动者区域间流动的社保壁垒已被打破，但农民工仍然担忧，虽然跨省市的社保关系转移有望，但若未来回农村养老，仍难延续此前的社保关系。《社会保险法》第19条规定，“个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时，基本养老金分段计算、统一支付。具体办法由国务院规定。”已从立法层面保证社会保险领域基本制度特别是“基本养老保险关系转移接续制度”有法可循，切实保护农民工的合法权益。
（二）不具备合法经营资格的用人单位与其受雇人员之间的关系认定[23]
《劳动合同法》第2条规定，与劳动者建立劳动关系的用人单位应具备合法经营资格，包括中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。《劳动合同法实施条例》进一步明确用人单位的范围，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，也属于劳动合同法规定的用人单位。《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，成立民办非企业单位，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定登记。依照现行法律规定，企业、个体工商户等经济组织也需经过登记注册、取得营业执照，才能取得合法经营的资格。《公司法》第7条、《合伙企业法》第11条、《个人独资企业法》第13条、《企业法人登记管理条例》第3条、《私营企业暂行条例》第15条、《城乡个体工商户管理暂行条例》第7条分别规定了公司、合伙企业、个人独资企业、非公司企业法人或其他经营单位、非公司私营企业、个体工商户从事合法经营活动的前提是依法向登记机关申请设立登记并取得相应的营业执照，否则，不能视为合法成立，不具有作为一个企业从事正常生产经营的行为能力。
实务中经常存在不具备合法经营资格的经济组织，主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销、营业执照期限届满后仍继续经营等。这类主体与其雇佣人员形成的关系是否是劳动关系，存在不同的认识。第一种观点认为，由于上述主体未经工商登记，劳动行政部门称之为非法用工关系。对于非法用工关系的处理，有意见认为应属于雇佣关系。原因在于：非法用工主体既然不能构成用人单位，其与所雇人员之间就不能构成事实上的劳动法律关系。根据现行法律，不具备合法经营资格的经济组织发生的民事行为应由其出资人直接承担法律责任，即其行为只能视为出资人的行为。由于非法用工主体的出资人一般是自然人，自然人与自然人之间的用工关系当然属于雇佣关系。第二种观点认为，上述非法用工关系应属劳动关系。首先，无营业执照进行经营的非法用工主体虽然形式上不符合用人单位的条件，但实质上已构成个体工商户或企业的实质要件，在审判中应依据其实质要件判别是否构成用人单位。其次，非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力，两者应区分开来。第三，劳动者作为非法用工关系中的相对方，并不存在任何过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致他们不受劳动法的保护。
根据2011年1月1日实施的《工伤保险条例》第66条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇……”其暗含了按劳动争议案件处理的规定。虽然2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”实际上将建设工程施工中的非法用工关系作为雇佣关系，而非劳动争议案件处理，但在《劳动合同法》第93条、第94条中，已经明确将非法用工关系纳入该法的调整范围。可见，只要非法用工单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，其余情况下即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在。这样，当纠纷发生时，就可按照法律倾斜于劳动者的原则，由用人单位承担相应的责任，并且在用人单位不存在或者无力承担责任时，则应由出资人依法承担责任。因此，人民法院在劳动争议案件处理中应当适当将部分非法用工关系纳入劳动关系中，作为劳动争议案件处理。具体而言，第一，不具备合法经营资格的用人单位的劳动者已经付出劳动的，用人单位不能以自己不具备合法经营资格而免责，劳动者仍有权依照有关规定向用人单位索取相应劳动报酬、经济补偿或赔偿金。第二，由于用人单位不具备合法经营资格，其招用劳动者的行为本身是错误的，而该行为主要是由用人单位的出资人决定的，且有的不具备合法经营资格的用人单位无力支付劳动者的劳动报酬、经济补偿或赔偿金。因此，由出资人承担民事责任，有利于对劳动者权益的保护。第三，如果不具备合法经营资格的用人单位被依法取缔或不存在，则应由出资人向劳动者支付相应的劳动报酬、经济补偿或赔偿金。
当劳动者与不具备合法经营资格的用人单位产生纠纷时，相关主体的诉讼地位也应当进一步明确。根据《劳动司法解释三》第4条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议的，应将用人单位或者其出资人列为当事人。根据上述司法解释第5条的规定，对于不具备合法经营资格的用人单位以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。在责任的承担上，应当对劳动者承担连带责任。
【典型案例】
郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动纠纷案
原告：郭懿。
被告：江苏益丰大药房连锁有限公司。
法定代表人：高毅，该公司董事长。
〔基本案情〕
原告郭懿因与被告江苏益丰大药房连锁有限公司（以下简称益丰公司）发生劳动争议纠纷，向江苏省南京市白下区人民法院提起诉讼。
原告郭懿诉称：原告系南京市莫愁职业高级中学2008届毕业生。2007年10月原告至被告处进行求职登记，经被告人力资源部和总经理审核，同意试用。2007年10月30日双方签订劳动合同，为期三年，自2007年10月30日起至2010年12月30日止。2008年7月，被告益丰公司以对原、被告间是否存在劳动关系持有异议为由，向南京市白下区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认原、被告之间的劳动关系不成立。南京市白下区劳动争议仲裁委员会于2008年8月19日做出仲裁决定，以原告系在校学生，不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，原、被告间的争议不属于劳动争议处理范围为由，决定终结了仲裁活动。原告对此不服，认为原、被告之间存在劳动关系，双方签订的劳动合同真实、合法、有效，请求法院判决确认原、被告之间的劳动合同有效。
被告益丰公司辩称：原告郭懿与被告签订劳动合同时的身份为在校学生，根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，在校学生不具备劳动关系的主体资格。《工伤保险条例》也没有将在校学生纳入参保范围，亦充分说明在校学生不属于劳动者的范畴。同时原告也不具备劳动合同约定的录用条件。被告在招聘简章及与原告签订的劳动合同中约定的录用条件是具备中专以上学历，而原告于2008年7月方毕业，其签约时并不具备被告要求的录用条件。因此，原、被告之间的合同名为劳动合同，实为实习合同，原、被告之间所建立的不是劳动关系，不属于劳动法调整的劳动法律关系。请求依法驳回原告的起诉。
南京市白下区人民法院一审查明：
原告郭懿系江苏广播电视大学（南京市莫愁中等专业学校办学点）药学专业2008届毕业生，于2008年7月毕业。2007年10月26日原告郭懿向被告益丰公司进行求职登记，并在被告益丰公司的求职人员登记表中登记其为南京市莫愁职业高级中学2008届毕业生，2007年是其实习年。2007年10月30日原告与被告签订劳动合同书一份，期限三年，从2007年10月30日起至2010年12月30日止；其中试用期60天，从2007年10月30日起至2007年12月30日止。合同还约定，录用条件之一为具备中专或中专以上学历；原告从事营业员工作；试用期满后月工资收入不少于900元，试用期工资标准不低于同工种同岗位职工工资的80%等。2008年7月21日，被告向南京市白下区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与原告之间的劳动关系不成立。南京市白下区劳动争议仲裁委员会经审查，依据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，于2008年8月19日作出仲裁决定，以原告系在校学生，不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《中华人民共和国劳动法》的调整范围，故被告与原告之间的争议，不属劳动争议处理范围为由，决定终结了被告诉原告的仲裁活动，并于2008年8月27日送达了仲裁决定书。
另查明，被告益丰公司原名江苏益丰大药房有限公司，2008年7月21日经南京市工商行政管理局白下分局核准更名为江苏益丰大药房连锁有限公司。
以上事实有双方当事人陈述、求职人员登记表、劳动合同书、仲裁申诉书、仲裁决定书、招聘简章、南京市莫愁中等专业学校证明、江苏广播电视大学毕业证书、公司准予变更登记通知书等证据予以证实，足以认定。
〔一审裁判要旨〕
南京市白下区人民法院一审认为：本案一审的争议焦点是：原告郭懿与被告益丰公司签订的劳动合同是否有效。
首先，判断原告郭懿与被告益丰公司签订的劳动合同是否有效，要看原告郭懿是否具备劳动关系的主体资格。原告与被告益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称意见）第四条仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未将在校学生排除在外，学生身份并不当然限制郭懿作为普通劳动者加入劳动力群体。意见第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为，并不能由此否定在校生的劳动权利，推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。综上，法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格，故原告能够成为劳动关系的主体。
其次，原告郭懿于被告益丰公司处劳动的行为不属于意见第十二条规定的情形。该条规定针对的是学生仍以在校学习为主，不以就业为目的，利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。勤工助学和实习时，学生与单位未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，不需要明确岗位、报酬、福利待遇等。本案中，郭懿的情形显然不属于勤工助学或实习。郭懿在登记求职时，已完成了全部学习任务，明确向益丰公司表达了求职就业愿望，双方签订了劳动合同书。郭懿在与益丰公司签订劳动合同后，亦按照规定内容为益丰公司付出劳动，益丰公司向郭懿支付劳动报酬，并对其进行管理，这完全符合劳动关系的本质特征。故益丰公司辩称双方系实习关系的理由不能成立。
第三，原告郭懿签约时虽不具备被告益丰公司要求的录用条件，但郭懿在填写益丰公司求职人员登记表时，明确告知了益丰公司其系2008届毕业生，2007年是学校规定的实习年，自己可以正常上班，但尚未毕业。益丰公司对此情形完全知晓，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订劳动合同。因此，劳动合同的签订是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形，并没有违反法律、行政法规的规定，且郭懿已于2008年7月取得毕业证书，益丰公司辩称郭懿不符合录用条件的理由亦不能成立。
综上，原告郭懿与被告益丰公司存在劳动关系，双方签订的劳动合同合法、有效，对双方均具有法律约束力。据此，南京市白下区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第十八条之规定，于2008年11月18日判决如下：
原告郭懿与被告益丰公司于2007年10月30日签订的劳动合同有效。
〔当事人上诉及答辩意见〕
益丰公司不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉，理由是：1.被上诉人郭懿身份为在校学生，其在实习期不能办理社会保险，该关系也不属于《中华人民共和国劳动法》的调整范围，因此，被上诉人不具备劳动关系的主体资格。2.一审判决确认双方存在劳动关系显失公平。因被上诉人为在校学生，劳动保障部门不予办理社会保险，上诉人将承担相关法律责任和巨大风险。
被上诉人郭懿辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
〔二审查明的事实〕
南京市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
〔二审裁判要旨〕
南京市中级人民法院二审认为：实习是以学习为目的，到相关单位参加社会实践，没有工资，不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。本案中，被上诉人郭懿虽于2008年7月毕业，但其在2007年10月26日明确向上诉人益丰公司表达了求职就业愿望，并进行了求职登记，求职人员登记表中登记其为2008届毕业生，2007年是其实习年。2007年10月30日郭懿与益丰公司自愿签订了劳动合同。益丰公司对郭懿的情况完全知情，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订了劳动合同，而且明确了岗位、报酬。该情形不应视为实习。郭懿与益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。意见第十二条不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。故上诉人的上述理由不能成立。
关于上诉人益丰公司认为确认双方劳动关系有效显失公平的上诉理由，法院认为，益丰公司与郭懿签订劳动合同，是双方真实意思的表示，双方利益也不存在重大失衡，不应视为显失公平。
综上，上诉人益丰公司与被上诉人郭懿双方签订的劳动合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，该劳动合同合法、有效，对双方均具有法律约束力，
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2009年4月7日判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
注释：
[1] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第6期。
[2] 黎建飞：“高校毕业生就业中的法律问题”，载《河南政法管理干部学院学报》2007年第2期。
[3] 董保华、陆胤：“企业雇佣在校大学生相关法律问题探讨”，载《中国劳动》2007年第6期。
[4] 何小勇、潘晶：“在校学生实习或兼职人身伤害赔偿适用法律问题探讨”，载《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》2010年第5期。
[5] 何小勇、潘晶：“在校学生实习或兼职人身伤害赔偿适用法律问题探讨”，载《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》2010年第5期。
[6] 王倩：“非全日制用工规定的缺陷及其完善——以麦当劳低薪事件为例”，载《法学》2007年第7期。
[7] 林晓云等编著：《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第21页。
[8] 甘勇译：《劳动法》（最新不列颠法律袖珍读本），武汉大学出版社2007年版，第9页。
[9] ［日］片岗升：《现代劳动法的展开》，东京岩波书店1983年版，第43页。
[10] Herald Schliemann：“中德劳动合同——劳资协定法之比较”，载《中德劳动法与社会保障法比较文集》，中信出版社2003年版，第82-83页。
[11] 参见1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》。
[12] 关怀主编：《劳动法学》，法律出版社1996年版，第180-181页。
[13] 郭捷主编：《劳动与社会保障法》，中国政法大学出版社2004年版，第58页。
[14] 董保华编著：《劳动法——〈劳工神圣〉的卫士》，上海人民出版社1997年版，第80页。
[15] 张文显：《法理学》，法律出版社2003年版，第54页。
[16] 余少祥：《弱者的权利——社会弱势群体保护的法理研究》，社会科学文献出版社2008年版，第16页。
[17] 史尚宽：《劳动法原论》，上海世界书局1934年版，第7页。
[18] 吕琳：“论‘劳动者’主体界定之标准”，载《法商研究》2005年第3期。
[19] 陈红梅：“兼职大学生劳动关系的法律论证”，载《甘肃政法学院学报》2012年第1期。
[20] 奚晓明主编：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第100页。
[21] ［德］W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第18页。
[22] 参见王林清：《劳动争议裁诉标准与规范》，人民出版社2011年版，第62-63页。
[23] 参见王林青：《劳动争议裁诉标准与规范》，人民出版社2011年版，第20-22页。
