规则2：
劳动者存在生理缺陷，但其身体并未达到严重缺陷的程度，可以适应其所担负之工作，用人单位不能以此为由解除劳动合同
——李林珍诉中国银行浙江省桐庐支行解除劳动合同纠纷案[1]
【裁判规则】
劳动者因外伤身体器官被摘除，但其身体并未达到严重缺陷的程度，可以适应其所担负之工作，对其劳动权应依法予以保护，用人单位不能以此为由解除劳动合同。
【规则理解】
一、劳动权的概念
劳动权不仅是公民获得财产的最基本途径，而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。[2]在传统意义上，劳动仅仅是人类为了延续生命而必须的一种谋生手段，因此，劳动最早是一个事实性概念。随着1919年德国《魏玛宪法》首次将劳动权写入宪法，劳动权已经不再局限于物理意义上的生存价值，转而发展成一个规范性概念，成为世界上多数国家宪法的重要内容之一。劳动权的概念界定也因此成为学界研究的热点问题。一般而言，学术界将劳动权的具体内涵表述为“获得劳动的机会和适当的劳动条件的权利”[3]，也有学者将“取得报酬权”视为劳动权的重要组成部分，如有学者认为“劳动权是指具有劳动能力的公民有获得有保障的工作，并按劳动的数量和质量取得报酬的权利”[4]。还有学者从内涵和外延两方面来定义劳动权，认为劳动权是劳动法上的劳动者享有的与资方平等自由地订立劳动契约，通过让渡自身的劳动力使用权以获取工资报酬的权利，它包括劳动者的就业择业权、劳动力市场交易权、劳动契约缔结权等。[5]不论是那种表述方式，一般都认为劳动权在构造上是一个“权利群”，而没有一个非此即彼的单元化定论。
二、劳动权的性质
我国法学界对劳动权的性质有着不同的理解，主要有以下几种观点：1.劳动权是一种社会权；[6]2.劳动权是一种自由权；[7]3.劳动权是一种受益权；[8]4.劳动权是一种兼容社会权属性与自由权属性的权利类型；[9]5.劳动权即是一种受益权，也是一种自由权。[10]之所以会对劳动权性质的理解存在分歧，主要是因为我国宪法对于劳动权的规定过于笼统。我国《宪法》第42条第1款规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，这种宪法规范既区别于德国基本法中关于“职业自由”的规定，也不同于日本宪法中对具有消极性质的自由权所面向的“职业选择自由”与具有积极性质的社会权所面向的“劳动权”进行的分别规定，正是这种笼统的规范设置形式造成了学界对劳动权的性质上存在不同的理解和界定。
对于以上几种观点，笔者赞成将劳动权性质界定为，一种兼容社会权属性和自由权属性的权利。自由权与社会权是两项具有时代观念的权利表征，各国宪法都将权利分为自由权和社会权两大类。自由权是一项基本人权，根源于自然法，其目的在于排除国家的干涉和侵犯，保障公民能有一个自由领域来发挥主观能动性和创造性，因此这是一项要求国家不作为的消极权利。社会权则根源于社会实质正义的基本理念，是要求国家和社会在个人遭遇困难时能够积极介入，对个人进行保护和帮助的权利，是一项要求国家积极行为的积极权利。两者的出发点是完全不同的，“一个是对公权的不信任，而另一个则是对私权的不信任”。[11]尽管如此，这两者在劳动权的性质上还是得到了一定的统一和融合。理由是：第一，劳动权产生的前提是劳动者拥有劳动力的所有权和使用权，而劳动力的所有和使用都属于劳动者的私权利。劳动者是否向用人单位提供劳动力以及向谁提供都是劳动者的自由，国家对此不能干预，这是劳动权具备自由权的体现。第二，劳动权的实现直接关系到劳动者的生存和发展，并且在市场经济条件下，劳动力与资本的结合大都为他我结合，即劳动力受雇于资本。在这种情况下，劳动力能否及时与他人的资本结合，以及在结合之后劳动力拥有者的人格利益、财产利益能否得到保障，这都超出了劳动者自由权的维护范围，这时才需要国家积极介入，保障劳动权的实现。这也是公权介入的合理性与正当性所在，劳动权也因此具备了社会权的属性。
三、劳动权与工作权、劳动权利、就业权
（一）劳动权与工作权
单从语义角度分析，劳动与工作两个概念在一定层面上是互相重合的，因此学界对于劳动权与工作权的关系也有不同观点。第一种是劳动权一元说，该观点认为劳动权就是工作权，劳动者有权获得就业机会，也就是工作的机会。第二种是劳动权二元说，该观点认为劳动者有获得工作并且取得报酬的权利，即劳动权包括工作权和获得报酬权。与劳动权一元说相比，二元说不仅重视劳动者的就业权，而且强调了劳动者获得报酬的权利，并认为此为其他人权的基础。第三种是劳动权多元说，该观点认为劳动权是一个权利群，是劳动者在劳动过程中所享有的各项权利的集合体，劳动权不仅包括工作权，还包括获得报酬权、休息权、社会保障权、职业培训权等等权利。笔者认为，“工作”这一概念在劳动法视野中并不是指代所有类型的劳动方式，仅仅是指职业从属劳动，从这个角度说，工作权应当是指获得职业的机会。而劳动权应当贯穿于“就业过程、劳动过程、维权过程以及与劳动有一定联系的其他过程，包括退休、养老保险、获得社会救济等内容”[12]的过程，因此，工作权只是劳动权的组成部分，劳动权多元说正确地揭示了劳动权与工作权的关系。
（二）劳动权与劳动权利
劳动权看似劳动权利的简称，实则两者有明显区别。首先，主体不同。劳动权的权利主体非常广泛，包括一切有劳动能力的人，并且不局限于公民范畴，经批准取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》的外国人也具有劳动权。而劳动权利的主体仅仅限于劳动法意义上的劳动者，是指通过出卖自己的劳动力来获取报酬，与劳动力使用者相对应的一方当事人。其次，性质不同。劳动权是一种资格权，与劳动者的人身密切相关，具有不可转让、不可分割的性质，而劳动权利是一种请求权，是劳动者在劳动过程中对用人单位享有的明确的、具体的权利。因此，劳动权利是劳动者在建立劳动关系后才享有的权利，劳动权对此则没有要求，没有劳动的人也享有宪法规定的劳动权。再次，保障的程度不同。劳动权是宪法所确认的基本人权，国家亦有义务为劳动者创造就业条件、进行就业培训、加强劳动保护，保障公民实现劳动权。而劳动权利中有一部分权利是劳资双方协商设定的，如奖金津贴的发放等，这部分权利是属于私法上的权利，“国家对之，除有当事人的要求时依司法权加以保护外，是以不直接干预为主义的”[13]。
（三）劳动权与就业权
《现代汉语词典》对“就业”的解释是“得到职业，参加工作”，劳动保障部《关于落实再就业政策考核指标几个具体问题的规定》对“就业人员”的解释是“在法定劳动年龄内（男16-60岁，女16-55岁），从事一定的社会经济活动，并取得合法劳动报酬或经营收入的人员”。基于以上概念，学界普遍认为就业权就是劳动权，是公民要求“国家或社会提供劳动机会的权利”。[14]笔者以为，就业权与劳动权之间并不能画等号。就业权只是劳动权的子权利，是劳动权的一个组成部分。劳动权不仅包括就业权，还包括职业安全权、职业教育权、社会保险权、民主参与权等一系列的权利，劳动者实现了就业权并不意味着其劳动权得到了充分的实现，同样，劳动者如果没有实现就业，其劳动权依然存在，劳动权并不因为没有就业而消失。
四、劳动合同的解除
劳动合同的解除，即在劳动合同依法成立后，由于双方协商一致或者是出现了法定事由而导致劳动合同无法继续履行下去，应予解除劳动合同关系的法律行为。劳动合同的解除是劳动合同终止的一种重要方式，主要有两种途径：一是劳资双方协议解除，二是合同当事人单方解除，后者又包括用人单位的单方解除和劳动者的单方解除。为了体现法律对劳动者倾斜保护的思想，《劳动合同法》对单方解除的情形予以区别规定：劳动者享有无因解除权，而用人单位必须基于法定理由才能解除合同，相对而言更加严格。
（一）我国法律对用人单位单方解除合同的现行规定
根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，用人单位解除劳动合同包括即时解除、预告解除和经济性裁员三种。
1.即时解除劳动合同
在劳动者存在一定过错的情况下，用人单位不必预先通知劳动者就可以解除劳动合同，并不需要支付经济补偿金。《劳动法》对劳动者的“一定过错”规定了四种情形：试用期、严重违反劳动纪律或用人单位的规章制度、严重失职给用人单位造成重大损失、被依法追究刑事责任。《劳动合同法》在此基础上又增加了两种情形：因同时与其他用人单位建立劳动关系而对完成本单位任务造成严重影响或是经用人单位提出拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或乘人之危订立劳动合同的。劳动者因外伤身体器官被摘除，但其身体并未达到严重缺陷的程度，可以适应其所担负之工作，对其劳动权应依法予以保护，用人单位不能以此为由解除劳动合同。
2.预告解除劳动合同
在劳动者不存在过错的情况下，用人单位因一些特殊情况的发生需要解除劳动合同的，需要提前30日书面通知劳动者或额外支付劳动者一个月的工资。这些特殊情况包括：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期后不能从事原来的工作，也不能从事用人单位另行安排的工作；劳动者不能胜任工作，经培训或调整岗位后仍不能胜任工作；合同订立时的客观情况发生变化致使合同无法履行，而双方又无法协商一致。
3.经济性裁员
用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。《劳动合同法》亦对这种情况下的解除合同做了种种限制：必须符合法定的裁员情形；这种情形导致劳动合同无法履行；裁员人数必须符合法定标准；必须听取工会意见并向劳动行政部门报告。
除了正面列举用人单位可以解除劳动合同的几种情形，《劳动合同法》还从反面限制了用人单位解除劳动合同的行为。例如劳动者患病或者非因工负伤，在规定医疗期的，女职工在孕期、产期、哺乳期的，等等。因此，我国劳动立法对用人单位单方解除劳动合同的限制是比较严格的，较为充分地保护了劳动者的权益。
（二）利益平衡思想在劳动合同解除中的体现
尽管劳动立法对劳动者实行的是倾斜保护，但凡事皆有度，过度保护劳动者而忽视对用人单位合法权益的保护，不仅不利于经济的发展，最终也会对劳动者劳动权的实现产生影响。因此，劳动立法在坚持倾斜保护的同时也贯穿了利益平衡思想，在劳动合同解除方面平衡了劳资双方的利益，这一思想集中体现在《劳动合同法》第40条中。
该条是关于预告解除的规定，用人单位解除合同的前提是提前30天通知劳动者或者支付一个月的工资作为代通知金。究竟选用哪一种，法律没有做出进一步的规定，主要是考虑到用人单位的利益，究竟哪项义务对用人单位更为有利可以由用人单位根据具体情况予以选择。相对于支付代通知金而言，选择提前通知劳动者的有利因素在于这一个月工资的支付是需要劳动者付出劳动的代价的，其不利因素在于在这一个月内，劳动者的劳动质量难以保证，并且用人单位还要承担劳动者泄密、工伤、职业病等风险，这一个月用人单位需要支付的总金额由于还包括了社会保险部分，故在数额上也是超过代通知金的。因此，该条通过协商变更以及代通知金制度给用人单位单方解除劳动合同预留了合理的空间，是利益平衡思想在劳动合同解除方面的具体体现。
【拓展适用】
一、劳动权的形成与发展——从理论形态到宪法形态，从私权利到基本权利
劳动权作为公民的一项基本权利，已经写入了各国的宪法和国际人权法之中。但是，从其形成和发展轨迹来看，劳动权受到肯定并非一蹴而就，而是经历了一个从理论形态到宪法形态，从私权利到基本权利的历史发展过程。
（一）理论形态的劳动权思想
劳动权的思想最早萌芽于洛克、卢梭等资产阶级早期启蒙思想家关于“天赋人权”的理论中，他们认为，“有些天赋的权利来自于劳动，即由劳动获得的私有财产是理性自然法所决定的”。劳动权理论的进一步发展则是在工人阶级反抗资产阶级剥削和压迫的斗争过程中得以实现的，并以空想社会主义对未来社会的蓝图描绘为形式载体。17-18世纪资产阶级革命胜利后，亚当·斯密、李嘉图等人提出了“经济放任自由”的学说，在这一学说的支持下，资产阶级开始肆无忌惮地剥削和压榨工人阶级，激起了工人阶级的反抗。19世纪法国工人阶级提出了“为面包和工作而战”的口号，最早发起了争取劳动权的革命。法国空想社会主义家傅里叶也因此最早提出了“劳动权”的概念并作了系统阐述。他认为，劳动是人的基本权利，人人享有劳动的权利，人人都可以自由选择劳动。恩格斯评价道：“劳动权是由傅里叶发明的。”[15]同一时期的空想社会主义家摩莱里和巴贝夫等人也把劳动看作是人的基本权利，认为参加工作是人人具有的同等权利。[16]
此时的劳动权是一种私权利，在形式上体现为一种相对权，劳动者可以根据自己的意思自由处分，包括国家在内的其余任何主体都不得干涉，不得对其予以限制，劳动权的自由权属性得到了充分体现。但是，由于私法上所假设的平等市场主体在劳动市场上并不存在，相反，劳动者与用人单位之间存在严重的资源不对称、信息不对称的现象，因此，以纯粹私权利形态存在的劳动权难以得到全面的实现和有效的保障。
（二）宪法形态的劳动权规范
在工人阶级不断的革命斗争中，劳动权不再仅仅停留在理论层面，而是逐渐上升为一种法律规范，为各国宪法所吸纳，并被纳入了公民基本权利这一人权范畴。最先承认劳动权的是法国。法国无产阶级在1848年的二月革命中迫使资产阶级临时政府在颁布的法令中承认了劳动权，但是这一承认是短暂的，时隔不久即被取消。1919年，德国通过《魏玛宪法》首开了劳动权为宪法权利的先河。《魏玛宪法》规定：“德国人民应有可能之机会，从事经济劳动，以维持生计。”劳动权第一次从理论形态上升为宪法形态。第二次世界大战后，由于无产阶级运动的蓬勃开展，各国普遍在宪法中规定了劳动权。如1946年的《日本国宪法》规定：“国民均有劳动之权利和义务。”1947年《意大利共和国宪法》规定：“共和国保护一切形式和种类的劳动”，“劳动者均有按其劳动之质与量的比例获得报酬之权利”。1949年《德意志联邦共和国基本法》规定：“所有德国人有权自由选择其职业、工作……”。1977年苏维埃社会主义共和国联盟宪法规定：“苏联公民有劳动的权利，即获得有保障的工作并按其工作数量与质量获得不低于国家规定的最低数额的劳动报酬的权利，包括根据其志愿、才能、职业训练、教育程度并在考虑到社会需要的情况下选择职业及工种的权利。”
劳动权一旦上升为基本权利，就具有了绝对权利的性质，以实现充分就业和国家干预为理论核心的国家干预主义开始登上了历史舞台。在国家干预主义理论的指引下，国家有义务对劳动权予以尊重和保护，即使是经过劳动者“同意”的用人单位侵权行为，也因违背了基本权利的性质而自然归于无效。劳动权的保障法制也由私法保障发展为私法与公法的共同保障，劳动权的社会权属性得以显现。
（三）国际人权法下的劳动权
劳动权在各国上升为一种宪法权利的同时，也逐渐为国际人权法所重视，成为国际人权法的重要内容。1948年《世界人权宣言》规定：“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障”，劳动权由此具有了世界性和普适性。1966年《经济、社会、文化权利国际公约》进一步明确了各缔约国应当承担的义务：“本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自有条件和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。”
二、劳动权在我国宪法中的变迁与定位
人类获得其生存所需之物质条件，非出于财产，即出于劳动，尤以“劳动”之给付，为绝大多数不具有资本和生产工具者赖以维生之手段。[17]因此，所有制结构和经济体制直接决定了劳动关系的性质，进而划定了劳动权的内涵。
从几部宪法对我国所有制结构和经济体制的规定来看，从1954年、1975年、1978年宪法中实行的公有制经济及全面的计划经济到1982年宪法对非公有制经济的承认以及实行计划与市场并行的经济体制，再到1993年宪法修正案中规定的全面实行市场经济，其变化十分频繁。相对而言，劳动权的规定变化较小，并且有的规定在几经变化后又回归到了原点。1954年宪法即规定公民有劳动的权利，1975年宪法在重申劳动权的同时，还规定了罢工自由，集体劳动权首次入宪。1978年宪法对劳动权规范没有作大的改变。直到1982年宪法，在删除了罢工自由规定的同时，对劳动权进行了两项明显的修改：一是增加了“劳动的义务”，二是调整了国家的保障措施，对劳动权的保障由直接安排到间接促进，即由原来的“安排就业……保证公民享受这种权利”到“创造劳动就业条件”。之后对劳动权规范一直未再进行修正。这一方面说明劳动权这一概念本身具有较强的包容性，另一方面也恰恰说明了劳动权的内涵需要进一步予以阐释和明确。
对于1982年宪法规定公民不仅有劳动的权利，也有劳动的义务这一修订，主流观点认为，作为一种义务的劳动义务，指的是具有劳动能力的人均必须通过自己的劳动以维持其个人生活的责任，在此并不构成国家强制人们从事劳动的那种法规范上的依据，而仅具有一定道德意义上的指导性内涵。[18]也有学者指出：“首先，在我国，劳动已不再单纯是公民个人的谋生手段，同时也是国家和社会积累物质财富和精神财富的基本方式；其次，规定劳动是公民的义务，有助于劳动权更好的实现；最后从社会发展来看，国家的繁荣、民族的富强、人类文明的进步，都离不开劳动。”[19]其实，将劳动规定为一种义务并非是中国的特例，日本、韩国的宪法都作此规定。那么，如何来理解劳动义务的含义以及它所具有的道德意义呢？笔者以为，应当从如下两方面来理解。
第一，从宪法对国家保障劳动权实现的方式的变迁来理解。在计划经济体制下，国家依托国营企业，有计划地为劳动者提供劳动机会和就业岗位，较好的实现了充分就业、完全就业，劳动者的劳动权得到了充分的保障。因此，1978年以前的宪法均规定由国家根据统筹兼顾的原则安排劳动就业，以保障公民充分的享有劳动权。在这一体制下，国家通过对资源、生产、分配的全面控制实现了对人的全面控制，劳动不仅仅是权利，也是一项义务，公民实际上并不享有不劳动的自由。而1982年的宪法确立了计划与市场并行的经济体制，承认了非公有制经济的地位，劳动权的实现也逐渐市场化，国家不再大包大揽，而是通过创造劳动就业条件、加强劳动保护、改善劳动条件等方式来保障公民劳动权的实现。因此，劳动者在一定条件下享有选择劳动或不劳动的自由，这也为宪法规定公民有劳动的义务提供了空间。
第二，结合宪法其他相关条款来理解。宪法第6条规定，社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，我国在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体，多种分配方式并存的分配制度。这一条款与“公民有劳动的义务”这一规范具有直接的联系。首先，由于分配制度的主体仍是按劳分配，故整体来说，有劳动能力者不劳动不能参与社会资源的分配，在这个意义上，劳动义务不仅仅是一种道德上的义务，也具有一定的经济意义。其次，由于多种分配方式并存，因此劳动的义务在社会主义初级阶段并非是对所有公民的要求，国家同样允许和鼓励资本、技术等生产要素参与收益分配。
三、劳动权的平等保护与反歧视
美国社会学家韦伯认为“歧视是基于偏见所产生的行为，由于个人的偏见而对某团体实施的差别对待”。歧视无处不在，只要有差异就会存在歧视。当歧视只是一种态度或是一种心理时，法律无法进行规制，但是当歧视外化为一种行为，从而产生一种不公平的社会现象，甚至被固化为一种制度安排，那么这就构成了法律上的歧视，法律就应当要有所作为。劳动法上的歧视主要是指劳动者在争取就业机会时以及在劳动关系存续期间由于种族、性别、年龄、宗教、身体健康等因素所遭受的不平等对待。国际劳工大会于1958年通过的《就业及就业歧视的公约》界定就业歧视概念时，认为歧视就是区别、排斥和偏见，歧视的对象包括肤色、种族、性别、政治观点、宗教信仰、民族血统及政治出身，歧视的结果是剥夺或损害就业机会均等。[20]我国《劳动法》第3条明确劳动者享有就业平等权，《就业促进法》第26条规定用人单位和职业中介机构应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。但是，由于这些条款仅具有宣示意义，过于笼统，对于维护劳动者合法权益的具体程序、就业歧视所产生的法律责任并未涉及，故在实施过程中可操作性不强。因此，在我国目前的劳动力市场上，仍然存在诸多的就业歧视，主要包括有性别歧视、户籍歧视、年龄歧视、健康歧视等。
平等保护劳动权的应有之义是禁止就业歧视。就业平等权是宪法赋予公民的平等权在劳动领域的延伸和具体化，具体包括就业主体平等、就业机会平等和同工同酬三个方面。而就业歧视实际上是由于用人单位的用人自主权与劳动权之间不协调产生的，用人单位的用人自主权被无限放大，没有得到很好的规制，加之劳动力市场供过于求的现状也助长了用人自主权的滥用，从而为就业歧视的客观存在奠定了基础。就业歧视的危害是很明显的，他不仅侵害了劳动者的就业平等权、自由择业权、就业保护权和平等待遇权，而且会因侵权抑制个体潜能的充分发挥，从而影响社会效率，不利于社会的公正和稳定。
四、实践中应注意的几个问题
（一）用人单位不能以劳动者拒绝调动工作为由解除劳动合同
根据《劳动合同法》第39条和第40条规定，只有出现下列情形之一的，用人单位才可以解除劳动合同：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反规章制度的；③严重失职，营私舞弊，造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤因签订合同时具有欺诈、胁迫或者乘人之危的情形致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的；⑦劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作的；⑧劳动者不能胜任工作，经过培训或者调岗，仍不能胜任工作的；⑨合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。如果不存在上述情形之一的，用人单位因劳动者拒绝变更劳动合同内容而单方面解除劳动合同的，用人单位应当承担相应的法律责任。同时，《劳动合同法》第35条第1款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”据此，用人单位如果未经协商就单方变更劳动者的工作地点、工作内容等，就违反了劳动合同的约定和法律规定，劳动者有权拒绝。劳动者拒绝变更劳动合同后，用人单位无权因此而解除与劳动者的劳动合同。但根据《劳动司法解释四》第11条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”如果变更劳动合同已经实际履行，并且超过了一个月的期限，同时变更后的劳动合同内容又不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，只是缺乏一定的形式要件，即未采用书面形式，当事人不得以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效，否则，人民法院对当事人的上述请求不予支持。
司法实践中有一种情形，即劳动者与用人单位在劳动合同中明确约定了劳动者的工作地点，同时又约定用人单位有权根据经营需要变更劳动者的工作地点，劳动者应服从用人单位的安排。如果用人单位根据生产经营需要，调整了劳动者的工作地点，劳动者不服该工作地点的调整，用人单位可否以劳动者违纪为由解除劳动合同，存在不同认识。一种观点认为，双方在劳动合同中已明确约定“用人单位有权根据经营需要变更劳动者的工作地点，劳动者应服从用人单位的安排”，故用人单位有权调派劳动者到新工作地点工作，劳动者应当服从安排。劳动者不服从用人单位的安排，而且连续无故缺勤，构成旷工，用人单位以劳动者严重违纪而与其解除劳动关系，并无不妥。另一种观点认为，虽然双方劳动合同中明确约定了工作地点，但根据《劳动合同法》第35条的规定，该工作地点的变更属于变更劳动合同内容，而变更劳动合同内容需双方协商一致，并采取“书面形式”。现用人单位未与劳动者进行协商就单方变更工作地点，属劳动合同内容的重大变更，劳动者不满用人单位单方面的安排，没有到用人单位报到，该行为不属于旷工，因不能上班是由于用人单位的原因造成的，故用人单位的解除行为系违法解除，劳动者有权要求用人单位支付违法解除的赔偿金。笔者认为，根据《劳动合同法》第35条规定，变更劳动合同内容需经用人单位与劳动者双方协商一致。用人单位预先在劳动合同中约定用人单位有权调整工作地点，员工必须服从是否有效，用人单位调整工作地点的行为是否合法，关键还是要看用人单位调整工作地点是否会对原劳动合同的履行产生实质影响。若用人单位对于劳动者工作地点的调整是合理的，在不会给劳动者造成劳动合同履行困难的情况下，则用人单位调整工作地点不构成劳动合同内容变更，劳动者有义务配合用人单位的经营安排。但若用人单位滥用该约定，随意调整劳动者的工作地点，给员工履行原合同造成了实质影响，则不能以该约定作为调整劳动者工作岗位的合法理由。因为该行为已构成劳动合同内容变更，需经双方协商一致。对于劳动者不服工作地点调整而缺勤，是否构成严重违纪的问题，首先取决于用人单位作出的调整工作地点的行为是否合法。若用人单位调整劳动者工作地点并未对劳动者合同履行造成实质影响，而劳动者不服从用人单位正常合理的经营安排的，用人单位有权以劳动者不服从公司合理工作安排为由对劳动者进行违纪解除。同时，应当注意，如果劳动者按照用人单位的安排，到新的工作地点已经工作，超过一定期间未提异议，后又以上述理由提出用人单位单方变更工作地点违法为由，予以否认的上述变更行为的，劳动者的该反悔行为不应得到支持。[21]对于这个期间，我们可以参照《劳动司法解释四》的相关规定。
（二）公司董事、监事、高级管理人员出现无民事行为能力或者限制民事行为能力的情形被公司解职的法律依据
根据《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”从上述规定看，该条规定了用人单位预告解除劳动合同的条件和程序。而《公司法》第147条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力……”这里的职务要求是法律对公司高层管理人员资格和能力的规定，同时也是法律赋予用人单位在用人机制方面的权利，只要公司高层管理人员出现无民事行为能力和限制劳动能力的情形，用人单位就必须解除其职务，既有法律强制性，也体现了公司解除行为的单方意志性。公司高层管理人员作为公司的管理人员，如果出现无民事行为能力和限制劳动能力的情形，必然不能胜任其本职工作，此时公司无论是依据《公司法》解除其职务，还是依据《劳动合同法》调换其工作岗位，都是符合法律规定的。《劳动合同法》是规范社会主义市场经济条件下劳动合同的法律，包括对员工劳动能力的规定，但公司的内部职位与人员的组成相当复杂，该法不可能对每个职务要求都作出细致的规定。《公司法》则对公司高层管理人员的任职能力、资格作出了特别规定。从这点来看，前者是一般性规定，后者是特别性规定，后者应是前者的细化与补充。因此，从《劳动合同法》第40条来看，公司高层管理人员出现无民事行为能力和限制劳动能力的情形，与公司依据《公司法》第147条对其解除职务，并不冲突。
（三）劳动者不能请人代为履行劳动合同[22]
劳动者请人代为履行劳动合同，在实践中较为常见，代替履行劳动合同的有的为本单位的员工，用人单位会比较宽容，视而不见，不管不问；但代为履行的行为为第三人时，用人单位不予认可。一旦发生纠纷后，对此行为的效力存在不同的认识。
根据《劳动法》第3条第2款规定，劳动者应当完成劳动任务，这里应理解为劳动者亲自完成劳动任务。因为，劳动合同具有人身性，劳动合同中的权利义务与劳动合同当事人的人身性不可分离。除劳动合同当事人以外的其他人不能代当事人行使权利和履行义务。在法律性质上原则为亲自履行劳动合同，完成劳动任务是我国《劳动法》对劳动者确定的首要义务，不得违反。也就是说，劳动合同规定劳动者的劳动义务必须要由劳动者本人亲自履行，未经用人单位同意，不得擅自交由他人代为履行。那种认为只须将工作任务完成，不管由谁完成的想法是错误的。
《劳动合同法》第29条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”此为劳动合同的全面履行原则。劳动合同的全面履行，要求劳动合同主体必须亲自履行劳动合同。劳动关系是具有人身关系性质的社会关系，劳动合同的主体是特定的。用人单位之所以选择该劳动者而不选择其他劳动者，是因为该劳动者能够符合用人单位岗位能力素质要求，或者出于对该劳动者本身的信赖，劳动力与劳动者人身具有不可分离性，这就决定了劳动合同的专属性和不可代替性，即劳动者必须亲自履行劳动合同的义务，未经用人单位同意不得由第三人代为履行合同义务。
在处理劳动法律关系中的财产关系时，不能完全适用民法调整平等主体间财产关系的规定，而要考虑劳动合同的人身专属性。劳动者未经用人单位许可，擅自请他人代为履行劳动合同的行为，属于单方变更劳动合同，也是违背劳动合同履行基本原则的。如果符合法定的情形，用人单位可以依法解除劳动合同；同时，劳动者请人代为履行劳动合同给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
【典型案例】
李林珍诉中国银行浙江省桐庐支行解除劳动合同纠纷案
原告：李林珍。
委托代理人：王汉升、许建宇，浙江省华夏律师事务所律师。
被告：中国银行浙江省桐庐支行。
法定代表人：罗炳发，行长。
委托代理人：濮繁，中国银行桐庐支行副行长。
〔基本案情〕
原告李林珍因与被告中国银行桐庐支行（以下简称桐庐支行）发生劳动合同纠纷，向浙江省桐庐县人民法院提起诉讼。
原告李林珍诉称：1994年2月24日，被告桐庐支行以原告缺一右肾，存在严重身体缺陷为由，单方面决定解除劳动合同。从医学临床实践看，缺一只肾，只要肾功能正常，不会对身体构成严重危害。浙江医科大学附属二院诊断证明：原告肾功能正常，可以正常工作。从银行工作性质看，原告从事的是银行会计工作，缺一只肾，根本不会对工作构成威胁，也不影响银行职员需要具备的外表形象。另外，从国家体检政策上看，《普通高校招生体检标准》允许缺一只肾的人报考除地质类以外的任何专业。鉴于上述理由，请求法院撤销被告解除与原告的劳动合同决定，责成被告继续履行劳动合同。
被告桐庐支行辩称：原告李林珍右肾摘除，体检时未向医师说明，到我行后，有人反映和医院复查证实。原告不符合中国银行浙江省分行《招工、招干、调入人员及新职工转正的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）中关于新职工必须具备的“身体健康，无严重疾病和缺陷”的录用条件。根据劳动人事部有关文件规定，劳动合同制工人在试用期间，经发现不符合录用条件的，用人单位有权单方面解除其劳动合同。被告认为原告右肾摘除是严重缺陷，理由是中国银行对职工要求较高，不排除其他行业认为此类缺陷为一般缺陷而可以录用的可能性。据此，请求法院维持被告桐中银（1994）第8号关于解除李林珍劳动合同的决定。
桐庐县人民法院经审理查明，原告李林珍于1987年不慎从楼梯上滚下来而摔伤，在医院作了右肾切除手术。术后，恢复健康。1993年8月初，李林珍得知被告桐庐支行招工的信息，认为自己符合条件，就报了名。8月16日，桐庐支行对报名者面试后，初定李林珍可以参加体检。8月20日，被告组织初定人员到桐庐县中医院进行常规体检。李林珍体检表中载明：“既往史”栏为“无残”，“腹腔脏器”栏为“正常”，“审查意见”栏为“健康”。8月23日，桐庐支行组织李林珍等初定人员进行培训。8月28日，桐庐支行分配李林珍到其所属的横村办事处报到。9月1日，桐庐支行与李林珍签订了劳动合同。合同约定：劳动合同期为五年（自1993年9月1日至1998年8月31日）；工种：业务；实行六个月的试用期；合同期间，被招合同制工人符合国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（以下简称《合同制规定》）第十二条关于“企业可以解除劳动合同”规定的，企业可以提出解除劳动合同。该合同经李林珍、桐庐支行双方签字，并经桐庐县劳动局劳动争议仲裁科鉴证生效。12月中旬，中国银行杭州市分行电话通知桐庐支行“有人反映李林珍右肾摘除，不符合录用条件”，并要桐庐支行于1993年底前解除与李林珍的劳动合同。12月26日，桐庐支行派员带李林珍到桐庐县中医院做B超检查。结果证实：李林珍“右肾摘除，左肾正常”。1994年2月24日，桐庐支行以李林珍“右肾摘除，存在严重身体缺陷，不符合省分行《暂行规定》中的有关要求”为由，作出桐中银（1994）8号关于解除李林珍劳动合同的决定。同年8月11日，李林珍向桐庐县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。桐庐县劳动争议仲裁委员会经对该案审理后，于12月6日作出桐劳仲案字（1994）第01号仲裁裁决书：维持桐庐支行对李林珍解除劳动合同的决定。原告不服，于12月21日向法院提起诉讼。该案在审理过程中，法院委托杭州市中级人民法院法医技术处对李林珍的身体是否存在严重缺陷进行鉴定。法医鉴定结论为：被鉴定人李林珍在生理上存在缺少右肾的缺陷，但具有正常的生活能力、工作能力及社会活动能力，其身体状况未达到严重缺陷的程度。
〔一审裁判要旨〕
桐庐县人民法院认为，原告李林珍因外伤被摘除右肾，在生理上确实存在缺少右肾的缺陷。被告桐庐支行在不知原告缺少右肾的情况下与其签订了劳动合同，现以此为由作出解除劳动合同的决定。《合同制规定》第十二条第（一）项规定，“劳动合同制工人在试用期内，经发现不符合录用条件的”，企业才可以解除劳动合同。经法医鉴定，李林珍的身体状况未达到严重缺陷的程度，且李林珍在试用期内，身体是健康的，能够胜任桐庐支行分配的业务工种。以上事实证明，李林珍的身体状况符合“无严重疾病和缺陷”的录用条件，桐庐支行认为李林珍存在严重身体缺陷的理由不能成立。第十四条第（一）项规定：“劳动合同期限未满，又不符合第十二条规定的”，企业不得解除劳动合同。李林珍要求撤销被告对其所作的解除劳动合同的决定，并要求继续履行劳动合同的诉讼请求应予以支持。据此，桐庐县人民法院于1995年12月1日判决：
一、撤销被告桐庐支行桐中银（1994）第8号关于解除原告李林珍劳动合同的决定。
二、被告桐庐支行与原告李林珍继续履行桐劳鉴字（93）第1050号劳动合同。
〔当事人上诉及答辩意见〕
第一审宣判后，被告桐庐支行以原答辩理由向杭州市中级人民法院提出上诉。
〔二审裁判要旨〕
杭州市中级人民法院审理认为：上诉人桐庐支行与被上诉人李林珍签订的劳动合同，符合有关规定，应认定合法有效。李林珍因外伤右肾被摘除是事实，但其身体并未达到严重缺陷的程度，可以适应其所担负之工作，对其劳动权应依法予以保护，桐庐支行的上诉理由不能成立。一审判决正确，应予维持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于1996年1月30日判决：驳回上诉人桐庐支行的上诉，维持第一审判决。
注释：
[1] 《中华人民共和国最高人民法院公报》1996年第3期。
[2] 谢彭程：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1997年版，第94页。
[3] 许崇德：《宪法》（第三版），中国人民大学出版社2006年版，第228页。
[4] 关怀主编：《劳动法学》，群众出版社1985年版，第77页。
[5] 秦国荣：“劳动权的权利属性及其内涵”，载《环球法律评论》2010年第1期。
[6] 许建宇：“社会法视野中的劳动权”，载林嘉主编《劳动法评论》（第一卷），中国人民大学出版社2005年版，第96页。
[7] 陈学超、杨春福：“劳动权的性质——自由主义视野下的初步探讨”，载《南京社会科学》2004年第3期。
[8] 金福海、杨飞：“宪法劳动权之重新解释”，载《山西大学学报》2002年第3期。
[9] 冯彦君：“劳动权的多重意蕴”，载《当代法学》2004年第2期。
[10] 刘嗣元：“谈市场经济条件下公民劳动权的实现”，载《法商研究》1995年第5期。
[11] 陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第659页。
[12] 李炳安：《劳动权论》，人民法院出版社2006年版，第6页。
[13] ［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第249页。
[14] 董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第312页。
[15] 《马克思恩格斯选集》，第4卷，第444页。
[16] 参见叶立煊、李似珍：《人权论》，福建人民出版社1992年版，第201页。
[17] 黄越钦：“宪法中工作权之意义及其演进”，载《法令月刊》2000年第50卷第10期。
[18] 许崇德等：《宪法》（第三版），中国人民大学出版社2006年版，第228页。
[19] 蔡定剑：《宪法精解》（第二版），法律出版社2006年版，第271页。
[20] 庞铁力：“劳动权的平等保护及禁止就业歧视的法律思考”，载《法学杂志》2012年第3期。
[21] 参见王林青：《劳动争议裁诉标准与规范》，人民出版社2011年版，第331页。
[22] 参见吴圣奎、邢彦明等编著：《劳动合同法操作小全书》，法律出版社2009年版，第54页。
